论损害商业信誉、商品声誉罪的法律适用
秦德良
一、损害商业信誉、商品声誉罪罪与非罪的界限
1．从主观方面区分。
如果行为人是过失地侵害他人的商业信誉、商品声誉的，则不构成犯罪，或出于意外事件，亦不构成犯罪。比如，一行为人对某企业不满，在家写了一篇关于该企业的生产方面的虚伪事实的文章，只想写出来以排泄心中的不满，从未想过要散布出去让别人知道，写完后心中的不满消除了许多，然后将该文放在一箱子里，后被一小偷偷出，小偷偷出后因看不懂内容，随手扔在路上，恰被一群中学生拾得，由此传播开来给该企业造成重大损失。该事件对行为人而言是不可预见的，因此作为意外事件处理。
2．从侵害对象上进行区分。
构成本罪的对象是他人的商业信誉和商品声誉，具有特定性，可以根据所虚构的事实内容确知或推知。如果行为人没有针对生产者和经营者的商业信誉和商品声誉，则不构成犯罪。犯罪对象的特定性并不要求行为人必须指出所侵害的经营者的具体名称。行为人在捏造并散布虚伪事实的时候，有时并没有明确指出所意图损害的对象，没有提及某个生产者、经营者的名称或其产品的名称。但是消费者、社会大众完全能够推测出是指向某一个或几个生产者、经营者的，也应认定损害了他人商誉。有时，行为人捏造并散布的是特定范围内某一类经营者的虚伪事实，也应当认定符合特定性的要求。例如，某市一家生产家用热水器的企业在散发的传单中宣称该厂生产的热水器是全市唯一的合格产品，实际上是诋毁本市其他热水器产品均为不合格产品，借此打击竞争对手，也属于侵犯他人商誉的行为。如果社会公众无法确定行为人所指向的具体对象，就不构成侵犯他人商业信誉、商品声誉。
3．从行为手段上区分。
损害他人商誉的行为必须采取捏造事实并将其散布的手段，如果行为人没有捏造事实或捏造事实后没有将其散布的，则不构成犯罪。捏造可能是部分捏造，也可能是全部捏造；可能是无中生有，也可能是对真实情况的歪曲。如果行为人所捏造散布的事实属于歪曲事实，并非纯粹捏造虚构，就要判断其歪曲成分。如果歪曲部分占绝大部分，行为人又是故意歪曲并以此来毁损他人商誉的，则可考虑认定行为人构成本罪。如果所歪曲的部分占极小比例，对他人商誉损害不大的，则不应认定行为人构成本罪。
4．从影响商誉的事实来区分。
构成本罪，必须是行为人捏造并散布了一定的虚伪事实。如果行为人将自己掌握的对其他生产者、经营者不利的真实的事实情况公之于众，则属于合法监督，不构成本罪。如国家有关部门每年组织对化妆品、家用电器等进行质量抽查，并将质量不符合标准的产品及其生产企业予以曝光。这些行为虽然在表面上对企业的商誉有损，但是真实事实的暴露，有利于公众对企业及其产品的正确评价，有利于维护消费者的合法权益，因而不但不是损害他人商誉的违法行为，相反是对社会有益的行为。
5．从结果或情节上区分。
损害商业信誉、商品声誉罪是结果犯、情节犯。行为人损害他人商誉的行为必须给他人造成重大损失和“其他严重情节”是损害商誉罪的“量”的规定性，属于该罪犯罪构成客观方面要件的组成部分，而不属客观处罚条件。行为人损害他人商誉，只要给他人造成重大损失即可构成犯罪，没有重大损失，只要具有其他严重情节的也构成犯罪，而不同时要求既要有“重大损失”，又要有“其他严重情节”。在认定“重大损失”时要注意：首先要确认捏造并散布虚伪事实的行为与商誉主体的重大损失之间具有因果关系，否则不能要求行为人负刑事责任。其次，要准确地界定损失范围，确定损失是否为重大。所谓损失范围，可以从以下几个方面考虑：①客户退货损失。②滞销压库损失。③为正名所进行宣传耗费的损失。④预期利益和停产期间的损失。所谓“其他严重情节”，应当是指除上述给被害人造成“重大损失”以外的各种综合性评判指标，一般要包括行为人主观恶性的深浅、行为次数的多少、行为方式恶劣与否、社会影响大小、有无同种劣迹等等。
二、构成损害商业信誉、商品声誉罪是否必须出于直接故意
损害商业信誉、商品声誉罪的主观方面的构成要件是故意而不是过失，一般不论行为人目的、动机如何。这是目前刑法学者的公论。然而故意这一罪过心态是否包括间接故意，就存在着肯定说和否定说两种意见。一般认为构成损害商业信誉、商品声誉罪必须出于直接故意，少数人认为包括间接故意在内，即行为人明知自己捏造并散布虚伪事实必然会损害他人商誉，而希望或放任这种结果发生。[1]
我们同意后一种看法，即坚持认为，损害商业信誉、商品声誉罪的主观要件是故意，包括直接故意与间接故意两种罪过心态。
直接故意是明知其侵害他人商誉的行为必然或可能带来商誉主体遭受严重损失的结果，而仍然希望这种结果发生，或者说是积极追求商誉主体遭受严重损失的结果，这能充分反映行为人较深的主观恶性，这种罪过心态在损害商业信誉和商品声誉的犯罪中最多。下面这个案例便是典型的直接故意损害商业信誉的商品声誉的犯罪。
甲、乙两啤酒厂处于A省同一个市内。甲厂生产的××清爽型啤酒在A省极其畅销，乙厂生产的啤酒则大量积压。乙厂领导派业务员张某前往甲、乙两厂的长期客户处宣传乙厂啤酒，并授意张某：“无论怎么宣传都可以，一定要搞垮甲厂的生意。”张某每到一处就宣扬说，甲厂生产的啤酒不仅不合卫生标准，其酒瓶还极易爆炸，在广东就炸伤了五六个消费者的眼睛和手，目前广东的消费者正在与甲厂打官司。张某捏造并散布的虚伪事实一传十、十传百，使甲厂的啤酒销售量大幅度下降，最后被迫宣布破产。
本案例中，乙方的行为属单位犯罪。主观方面是直接故意，即明知道张某捏造并散布的虚伪事实会导致甲厂的严重损失，而仍然积极追求，希望这种结果的出现，以便使自己所生产的啤酒占领市场。
间接故意的认识因素是对自己的行为可能造成某种结果的明知，如行为人认识他所捏造并散布的虚伪事实可能会损害他人商誉，造成他人重大财产损失。也就是说间接故意是以某种危害结果可能发生为前提。间接故意的意志因素较为复杂，考虑各国刑事立法，在理论上可概括为放任说，同意说，容忍说，不违背本意说，相比之下，放任说恰当一些，我国刑事立法与刑法学理论皆采放任说。但放任不是听之任之，漠不关心，而是纵容，是有意地放纵危害结果的发生。[2]
明知其捏造并散布虚伪事实的行为可能会损害他人商誉，而依然有意地放纵这种损害结果的发生，在实践中表现较少，但并不意味着不存在。
三、如何认定“含沙射影”行为
案例一：由于A厂生产的饮料打入市场，使同样生产同种饮料的老牌厂B厂经济效益大幅度下降。B厂为在竞争中取胜，在该市电视台发布广告称：“目前本市唯有我厂生产的‘CD’牌饮料不含化学激素，特提前广大消费者注意，购买饮料时请认准‘CD’牌商标，谨防受骗上当。”广告播出后，A厂遭受严重损失，不久破产。实际上后经调查A厂、B厂生产的饮料均不含化学激素，而且A厂生产的饮料质量好于B厂。
案例二：南京东方玻璃总厂于1992年夏季召开新闻发布会，向社会宣布：该厂已首家研制出了无毒金色瓶胆，而无毒金色瓶胆必将淘汰长期为人们使用的有毒有害的“银色瓶胆”。为了增强宣传效果，该厂还制造了“砸银荐金”事件，将本厂库存三万余只银胆瓶当众砸毁，这些举措达到了目的，新闻界广为报导，给全国保温瓶生产行业造成强烈冲击，消费者一时将信将疑，不再购买银胆。苏州保温瓶厂、上海瓶胆总厂遭受惨重损失。后经国家轻工业部组织有关检测中心检测，“银胆有毒”纯属无稽之谈。
上述二案例所列侵犯商誉权行为均采取了含沙射影手段。含沙射影，标榜自己，诋毁竞争对手，又是和捏造、散布虚伪事实，造谣中伤结合在一起。含沙射影，类似于指桑骂槐，没有明确指出攻击的对象，但其心理是非常清楚的，别人也很容易推断出来。
判断含沙射影行为是否构成商业诽谤行为及损害商誉罪，主要看其是否具备以下要件：
第一，主观上具有诋毁、贬低商誉主体的目的。
行为人的含沙射影行为，必须出于故意，目的是搞垮商誉主体。如案例一中的B厂主观上具有诋毁其同类饮料厂尤A厂的故意。
第二，含沙射影行为指向的对象是商誉主体的商誉。如案例一指向A厂及其它饮料厂生产的饮料的质量，关系到这些厂的商品声誉。案例二指向全国未生产“无毒金色瓶胆”的保温瓶厂的银色瓶胆的质量。而侵权行为人并没有明确指出，但社会公众，消费者一看便可判断出。
云南省动物检疫和卫生监督条例
云南省人大常委会
云南省动物检疫和卫生监督条例
云南省人大常委会
（1996年9月25日云南省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1996年9月25日公布施行）
第一条 为了加强动物、动物产品检疫和卫生监督，防止疫病传播，保护人体健康，促进畜牧业发展，根据《中华人民共和国农业法》及有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称动物是指家畜、家禽及其他饲养动物。
本条例所称动物产品是指未经加工熟制的肉、脂、脏器、血、蹄、角、乳、种蛋、皮张、毛、骨、精液、胚胎等。
第三条 在本省行政区域内从事动物饲养、屠宰、加工、仓贮、运输、经营活动的单位和个人，必须遵守本条例。
进出境动物及动物产品检疫、贸易性动物产品的出境检疫和军马、军骡、军犬的检疫依照有关法律、法规执行。
第四条 各级人民政府应加强对动物、动物产品检疫和卫生监督工作的宣传和管理。
县以上畜牧（农牧）行政部门主管本行政区域内的动物检疫和卫生监督工作。其所属的动物检疫机构、动物卫生监督机构负责实施动物检疫和卫生监督；乡（镇）畜牧兽医站负责农村集市出售家畜的产地检疫。
贸易、供销、工商、公安、卫生、交通、铁路、航空、航运等有关部门，按照各自的职责，协同做好动物及动物产品检疫和卫生监督工作。
第五条 动物检疫机构的主要职责是：
（一）对动物及动物产品进行检疫检验，出具检疫检验证明；
（二）制止检疫中发现的患病动物、染疫动物产品的销售及运输，责令并监督货主进行无害化处理；
（三）协助动物卫生监督机构开展动物卫生监督检查；
（四）为动物防疫检疫提供技术指导和咨询服务。
第六条 动物卫生监督机构的主要职责是：
（一）对动物及动物产品卫生状况实施监督、监测；
（二）对动物卫生标准、规程的执行情况进行技术监测和评价；
（三）对需采样检疫的动物及动物产品按有关规定进行采样，发现问题有权封存、留验；对禁止经营的动物、动物产品及有关物品有权扣押、责令追回，进行无害化处理；
（四）依法查处违反本条例的行为，处理动物卫生技术争议；
（五）负责动物及动物产品检疫检验证、章、标志的核发和管理。
第七条 上市出售的家畜，应按有关规定进行产地检疫，检疫合格的方可出售。
第八条 从县境外引进国家确认的种用动物及其精液、胚胎、种蛋，应经县以上动物卫生监督机构批准。引进后经复检符合要求的，方可作为种用。
第九条 从省外运进本省的动物及动物产品，应有运出地的动物检疫、检验合格证明，未经检疫检验或者检疫检验证明不符合规定的，应当进行补检。
第十条 长途运输动物及动物产品的火车、汽车、船舶、飞机，应凭县以上动物检疫机构出具的运输检疫证明或产品检疫检验证明承运。装货前和卸货后对车厢、船舱、机舱进行清扫、洗刷，并由动物检疫机构或者其委托的单位实施消毒，出具消毒证明。
运输途中病、死动物及其粪便、污物不得随意抛弃，必须按规定进行无害化处理，处理费用由货主承担。
第十一条 屠宰加工出售的家畜，必须进行宰前检疫及宰后检验。在县城以上城市和较大的集镇屠宰出售的，应在市、县人民政府指定的定点屠宰厂（点）屠宰。宰前检疫和宰后检验由县以上畜牧（农牧）行政部门组织实施；进入农村集市或直接到饲养户收购屠宰的，由乡（镇）畜牧
兽医站实施。经检疫合格的，开具检疫检验证明，加盖统一验讫印章或者加封检疫检验标志，方可出售。
第十二条 国有屠宰厂、肉类联合加工厂，具备检疫条件的，经所在地、州、市动物卫生监督机构考核合格，可委托其负责自检。
第十三条 禁止经营下列动物及动物产品：
（一）封锁疫区内的；
（二）染疫、有害的；
（三）病死、毒死或者死因不明的；
（四）其他不符合动物卫生规定的。
第十四条 具有一定规模的动物饲养场、屠宰厂（场）和动物产品加工、仓贮场所必须符合下列要求：
（一）不得对周围环境造成污染；
（二）有与生产规模相适应的待宰间、屠宰间、急宰间、冷藏间、检验室、消毒器具等基本设施；
（三）有污水、污物和病害动物及染疫动物产品无害化处理设施。
新建、扩建、改建的工程，应先征求当地县以上动物卫生监督机构意见，竣工后经验收合格，方可投入使用。
第十五条 动物检疫员和动物卫生监督员由县以上畜牧（农牧）行政部门考核，按规定审批、发证、管理。
动物检疫人员、动物卫生监督人员执行任务时，应当佩戴规定标志，出示执法证件。
第十六条 动物检疫机构实施检疫和消毒，按国家规定收取检疫费和消毒费。
第十七条 对认真贯彻执行本条例，在动物检疫和动物卫生监督工作中取得显著成绩的单位和个人以及举报、制止违反本条例行为有功的人员，由县级以上人民政府或者畜牧（农牧）行政部门给予表彰、奖励。
第十八条 受行政主管部门委托负责自检的屠宰厂、肉类联合加工厂不按规定履行自检职责的，由所在地、州、市动物卫生监督机构给予警告，或取消其委托自检资格。
第十九条 违反本条例，有下列行为之一的，由县以上动物卫生监督机构责令改正并予以行政处罚，罚款一律上缴财政并统一使用财政部门印制的专用票据。
（一）违反本条例第七条、第十一条规定的，处以相当于合格货值10％至30％的罚款；
（二）伪造动物检疫证、章、标志、封识的，除没收违法所得，可并处200元以上、10000元以下罚款；
（三）违反本条例第十三条规定的，除没收违法所得外，可以并处相当于合格货值的三倍的罚款；
（四）违反本条例第八条、第十条、第十四条规定的，处100元以上、3000元以下罚款。
上述违反本条例的行为引起动物疫病爆发流行的，处3000元以上、30000元以下罚款；造成人身伤害、经济损失的，由直接责任者承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十条 拒绝、阻碍动物卫生检疫人员或者动物卫生监督人员依法执行公务的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 动物检疫机构或者动物卫生监督机构对禁止经营的动物、动物产品及有关物品作出的控制或者无害化处理决定，当事人拒不执行的，由动物卫生监督机构申请人民法院强制执行。
当事人对行政处罚决定不服的，依照《行政复议条例》或《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定办理。
第二十二条 动物检疫人员、动物卫生监督人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或者上级部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 本条例具体应用的问题由省畜牧行政部门负责解释。
第二十四条 本条例自公布之日起施行。
1996年9月25日
