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　　实行的着手对于犯罪未遂形态具有至关重要的作用，加之着手的概念难以明确，其认定情形比较复杂，导致着手问题在现代刑法中备受重视，是犯罪未遂形态中争论和探讨的重点问题，却始终无法得到定论，但司法实践中往往要求准确判断着手的时点。鉴于着手在刑法理论中的重要地位，本文对犯罪未遂中的“着手”行为如何认定，谈点粗浅的认识，以期抛砖引玉。

　　根据我国《刑法》第23条第1款的规定，犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。犯罪未遂的行为人是未遂犯。“着手”标志着犯罪预备阶段结束，行为进入犯罪实行阶段。犯罪尚没有着手实行就停止下来，那就不可能有犯罪未遂形态，只可能是犯罪预备或者犯罪预备阶段的犯罪中止。意大利刑法学家卡利亚于1764年首次在理论上明确提犯罪的“着手”一词，并把它与犯罪未遂相联系；1810年《法国刑法典》第2条在首创法定的犯罪未遂一般概念的同时，也首次把“着手”一词立法化，规定为犯罪未遂的一个特征。以后多数国家的刑法典在规定犯罪未遂的同时，也都把“着手实行犯罪”明确规定为犯罪未遂的特征之一。我国也不例外。

　　所谓“着手”，是指犯罪分子开始实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成要件的行为。从犯罪发展的过程看，着手不是犯罪预备行为的结束，而是犯罪实行行为的开始。例如，小偷伸手掏乘客的钱包，“伸手”就是实行秘密窃取的开始。举刀杀人或掏枪杀人，“举刀”、“掏枪”就是实行非法剥夺他人生命行为的开始。这开始的一瞬间，就是“着手”。它标志着盗窃罪或者故意杀人罪已由犯罪准备阶段开始进入犯罪的实行阶段。而在“着手”以前，小偷尾随事主，是盗窃罪的预备；杀人犯买刀、麽刀、携刀，或者借枪，携枪寻找被害人，是故意杀人罪的预备。可见，犯罪分子是否“着手”，是区别犯罪预备与犯罪未遂的根本标志。

　　着手是实行行为的开始，所以着手的性质与实行行为的性质是同一的。关于犯罪实行行为的性质，在我国刑法学理论上有不同看法。通说认为，实行行为是指刑法分则规定的作为犯罪构成要件的行为。行为人实施了作为犯罪构成要件的行为，就是实行行为，否则是预备行为。此外，有一种观点认为，实行行为是指能直接导致犯罪结果发生的行为。笔者认为，这两种观点都是从不同的角度揭示犯罪实行行为的特征，在本质上没有什么区别。但是，这两种观点又都不甚圆满。犯罪的实行行为，是指刑法分则规定的体现犯罪本质特点的行为。1、实行行为是体现犯罪本质特点的行为，例如，诈骗罪的本质特征是虚构事实隐瞒真相骗取公私财物，行为人实施了这样的行为，就是诈骗罪的实行行为，否则就是预备行为或者不构成犯罪的行为；2、实行行为是刑法分则规定的构成犯罪客观方面要件的行为，不是与客观方面要件无关的行为；3、实行行为能否造成实际的危害结果，是否造成了实际的危害结果，本身具有不确定性。

　　关于“着手”的认定，国外刑法理论上存在主观说，客观说、折中说等许多学说，国内学者间也有许多不同看法。我国刑法理论的通说认为，所谓“着手”，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪性质，已使《刑法》所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。判断是否着手，可以结合具体犯罪的罪状从两个角度考察；一是看行为的指向性是否明确和危害性是否明显，在有犯罪对象的场合，这种行为已经指向犯罪对象，在犯罪既遂包含犯罪结果的犯罪中，还会发生犯罪结果。比如，为故意杀人而磨刀霍霍的行为，其指向不明，不算“着手”，如果已经是举刀下砍严重危及人命，当然就应是“着手”。再比如，意图强奸已经秘密入室接近被害人睡床，因踩倒便盆受到惊吓而逃匿，虽然指向明显但并未接触被害人人身而且危害不深，不宜认定“着手”。二是看行为是否已经超越“准备工具、制造条件”的犯罪预备范畴。司法实践中，对于未上路或尚在途中的情况、单纯的尾随行为、守候行为以及寻找犯罪对象的行为，应认定属于“制造条件”，不应认定“着手”。在入室作案的场合，仅有入室或正在入室的行为，还没有直接加害于犯罪对象的情况，究竟是否着手，要看是实施盗窃、非法侵入住宅等犯罪还是其他暴力犯罪，是否采取暴力、胁迫手段进入等具体分析。

　　如何确定“着手”，在实践中是个比较困难的问题。因为犯罪是个极为复杂的社会现象。不同的犯罪，“着手”的表现形式和内容，也各式各样。例如，实行放火的，“一擦燃火柴或者点燃其他引火物”，撬门盗窃的，“一撬锁”，等等。这些不同的表现形式说明，犯罪中的“着手”，并没有一个固定不变的形式。因此，具体确定某一犯罪是否“着手”，还要根据全面案情，按照我国“刑法”分则有关条文规定的客观要件进行具体分析、判断。

　　在审判实践中，衡量犯罪分子是否已经“着手”实行犯罪，笔者认为，一般是从四个方面考虑：

　　1、实行行为必须实际接触或者接近犯罪对象。例如，携刀埋伏路边伺机行抢的抢劫犯，如果在行为出现之前即被抓获的，不能认为抢劫已经着手，仍应属犯罪预备的行为。

　　2、实行行为必须对犯罪的直接客体造成了直接威胁。否则，即使已经接触或者接近犯罪对象，也不能认为是犯罪着手。例如，尾随”行为，对犯罪客体只是一种间接的潜在威胁，尚未直接危及犯罪对象的安全。其行为完全符合犯罪预备行为的本质和要求。只有再往前发展一步，直接指向犯罪对象，造成了实际的威胁，才能视为行为人实行犯罪的着手。

　　3、实行行为必须能够直接引起危害后果的发生。有些犯罪实行的行为虽然还没有直接接触犯罪对象，但只要这种行为能够对犯罪的客体直接引起危害后果的，就应认为是已经着手实行犯罪。例如，行为人只要把毒品放在被害人要吃的食物里，就有可能导致被害人死亡。

　　4、实行行为必须能表现其犯罪的意图。着手犯罪是以行为人具有犯罪意图为前提的，也就是说，行为人的行为已经明显表露出他主观上是在追求某种犯罪结果的发生。例如，同是擦燃火柴，既可以用于点燃香烟，也可以用来放火。只有是为了放火而擦燃火柴的行为，才能成为放火罪的着手。

　　笔者认为，认定“着手”还有两种特殊情况要注意：一是对于间接实行犯利用无责任能力或者未达到刑事责任年龄的人，以及假借无犯罪故意人之手以实现自己犯罪意图的，其犯罪实行行为的着手，应为实施利用行为的开始。二是对于隔地犯由于犯罪的实行行为与作为构成犯罪既遂要件的结果，存在时间与空间上的分离，因而一般以行为地的实行行为标准来具体认定犯罪的着手。


　　（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）
浙江省人民政府


浙江省测绘成果管理实施办法

省政府令第5号


现发布《浙江省测绘成果管理实施办法》，自发布之日起施行。
　　　　　　

　代省长　葛洪升 　　　　　　　　　　　　　　　
一九九一年二月十九日




　　第一条　根据《中华人民共和国测绘成果管理规定》（以下简称《测绘成果管理规定》），结合本省实际，制定本实施办法。
　　第二条　凡在本省境内测制的测绘成果，均按《测绘成果管理规定》和本实施办法管理。
　　第三条　本办法所称测绘成果，是指在陆地、海洋和空间测绘完成的下列基础测绘成果和专业测绘成果：
　　（一）天文测量、大地测量、重力测量的数据和图件；
　　（二）航空和航天遥感测绘底片、磁带；
　　（三）各种地图（包括地形图、普遍地图、地籍图、海图和其它有关的专题地图等）；
　　（四）工程测量数据和图件；
　　（五）其它有关地理数据；
　　（六）与测绘成果直接有关的技术资料等。
　　第四条　测绘成果实行分级归口管理：
　　（一）省测绘局主管全省测绘成果的管理和监督工作；
　　（二）各地、市、县测绘管理部门主管本行政区域内测绘成果的管理和监督工作；
　　（三）省政府有关部门负责本部门专业测绘成果的管理工作；
　　（四）军队测绘主管部门负责军事部门测绘成果的管理工作。
　　第五条　省测绘资料档案馆具体负责全省基础测绘成果以及有关专业测绘成果的接收、搜集、整理、储存和提供使用。
　　省测绘局可根据需要授权地、市测绘管理部门储存和提供该行政区域的基础测绘成果。
　　第六条　各地、各测绘生产单位完成的基础测绘成果和有关的专业测绘成果，应当由测绘成果所有单位按《测绘成果管理规定》第七条的要求于次年第一季度向省测绘资料档案馆汇交成果目录或副本。
　　第七条　在本省辖区内测制的测绘成果，必须经过检查验收，质量合格的方能提供使用。
　　凡达到或超过《浙江省测绘工作管理办法》第十二条规定限额的测绘成果，由省测绘产品质量监督检验站检查验收；限额以下的测绘成果，由各地、市测绘管理部门组织检查验收；各专业部门完成的只限本系统使用的专业测绘成果，由专业主管部门负责检查验收。
　　第八条　各部门、各单位需要使用基础测绘成果（包括外省和军事部门的测绘成果），必须向所在地测绘管理机构或测绘成果管理单位提出申请，经审核同意开具《索取测绘资料专用函》，到省测绘资料档案馆领用或转办。
　　需要使用专业测绘成果的部门、单位，应当按专业测绘成果所属部门规定的办法执行。
　　第九条　军队系统所属部门领用地方测绘成果，应当持南京军区或驻浙部队军以上领导机关出具的公函，通过省测绘资料档案馆办理。
　　第十条　测绘成果保密等级的划分、调整和解密，应按《测绘成果管理规定》第六条执行。
　　第十一条　使用未公开的测绘成果，必须按国家和省制定的保密法规管理。使用单位需要销毁已失去保存和使用价值的保密测绘成果时，应当经测绘成果使用单位的县级（或相当于县级单位）以上主管部门负责人或其上级主管领导批准，严格进行登记、造册和监销，并报省测绘资料档案馆备案。
　　第十二条　外国人经国务院有关部门或省人民政府批准，在本省境内测绘的成果，其所有权属按《测绘成果管理规定》第八条执行。
　　第十三条　凡是需要带出境外和向外国人及香港、澳门、台湾地区人员提供的各种测绘成果，必须按《浙江省测绘工作管理办法》第二十条执行。
　　第十四条　省外测绘生产单位在本省辖区内完成的测绘成果，如需要出省外的，必须按《测绘成果管理规定》第七条要求，向省测绘资料档案馆提交测绘成果的副本或复制件。
　　第十五条　测绘成果实行版权所有，有偿提供。有偿提供测绘成果的收费标准，按国家规定的《测绘产品收费标准》执行。
　　第十六条　测绘成果的复制、转让或转借，都必须按《测绘成果管理规定》条十三条和《浙江省测绘工作管理办法》第十九条执行。
　　第十七条　本省国土范围内（含大陆、海涂、海岛、内海、领海）的重要地理数据（如位置、高程、深度、面积、长度等），应当经省测绘局审核报省人民政府批准，由省人民政府或其授权部门发布。
　　第十八条　违反测绘成果管理规定的，应当按《测绘成果管理规定》第十七条、第十八条、第十九条规定给予下列处罚：
　　（一）未经提供测绘成果的部门批准，擅自复制、转让或转借测绘成果，视情节轻重给予通报批评，并处以该成果成本的两倍以下的罚款直至停止向该单位提供测绘成果。
　　罚款一律交同级财政部门。
　　（二）丢失保密测绘成果和造成测绘成果泄密事故的，由测绘管理部门会同保密部门查处。对直接责任人和单位负责人，按人事管理权限依据《中华人民共和国保守国家秘密法》有关条款追究法律责任。
　　（三）因测绘成果质量不合格，给使用单位造成经济损失的，由测绘单位赔偿直接经济损失，并负责补测或重测。情节严重的，由省测绘局吊销《测绘许可证》，停业整顿。经整顿后，再由测绘主管部门审查资格，重新发证。
　　第十九条　本办法应用中的具体问题，由省测绘局负责解释。
　　第二十条　本办法自发布之是起施行。