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陕西省西安市人民政府


西安市人民政府令第107号



　　《西安市大雁塔保护管理办法》已经2013年7月16日市政府第60次常务会议通过，现予公布，自2013年8月26日起施行。




　　市长 董军

　　2013年7月26日

　　

　　西安市大雁塔保护管理办法



　　第一条 为了加强对大雁塔的保护和管理，依据《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》、《陕西省文物保护条例》等法律法规，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条 大雁塔的保护和管理工作适用本办法。

　　大雁塔的保护范围和建设控制地带以省人民政府公布的范围为准。

　　第三条 大雁塔的保护和管理，应当坚持保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理的原则，正确处理大雁塔保护与宗教活动场所的关系，确保大雁塔的真实性和完整性。

　　第四条 市宗教行政管理部门是大雁塔保护管理工作的行政主管部门。

　　大雁塔管理机构具体负责大雁塔的保护管理工作。

　　文物、国土、建设、环保等其他相关部门应当按照各自职责做好大雁塔保护工作。

　　第五条 市人民政府应当依法加强对大雁塔的保护，并将其纳入国民经济和社会发展规划。

　　第六条 大雁塔管理机构应当依法履行保护职责。

　　大雁塔不得转让、抵押，不得作为企业资产经营或者利用其进行经营性活动。

　　第七条 公民、法人和其他组织都有依法保护大雁塔的义务，并有权对违反本办法的行为进行制止、检举和控告。

　　第八条 市人民政府可以对在大雁塔保护管理工作中做出突出贡献的单位和个人给予表彰或者奖励。

　　第九条 大雁塔管理机构应当组织相关部门对大雁塔保护状况进行定期监测，并将监测情况报市宗教行政管理部门和市文物行政管理部门。

　　第十条 市宗教行政管理部门应当组织相关部门对大雁塔保护范围和建设控制地带的地质情况进行地质监测和地质灾害评估，防治各类地质灾害，确保文物安全。

　　第十一条 市级相关部门、雁塔区人民政府及曲江新区管委会应当加强对大雁塔保护范围和建设控制地带的环境治理，严格控制各类建设活动和设施设置，保持大雁塔及其附属建筑历史风貌的统一性、完整性。

　　第十二条 在大雁塔保护范围内不得进行与文物保护、展示及考古无关的其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业，除文物保护、展示及必要的辅助设施外，不得设置其他设施。除因保护工作需要，不得在大雁塔本体进行任何作业。

　　第十三条 在大雁塔保护范围内进行文物保护、展示及考古工程的设计方案应当严格限制附加建（构）筑物，确保大雁塔本体安全，与大雁塔历史文化价值和内涵相协调，符合相关规范要求，并按照有关规定办理相关手续。

　　第十四条 在大雁塔建设控制地带内的建设工程，其设计方案应当按照有关规定经市文物行政管理部门同意后，报有关部门批准。

　　进行工程建设前，建设单位应当报市文物行政管理部门组织考古调查、勘探、发掘，所需费用列入建设工程预算。

　　第十五条 承担文物保护、展示工程设计和施工的单位，应当具有相应的资质。

　　第十六条 大雁塔管理机构应当制定各类应急预案并组织演练，提高应对突发事件的能力，在大雁塔保护范围内开展宗教活动应当确保文物安全。

　　发生危及大雁塔安全的突发事件时，大雁塔管理机构应当立即采取必要的措施，并同时向市人民政府和省文物行政管理部门报告。

　　第十七条 确需利用大雁塔拍摄电影、电视和其他音像资料或者举办大型活动的，拍摄单位或者举办者应当征得市宗教行政管理部门的同意，并制定保护方案，办理相关手续。大雁塔管理机构应当对拍摄单位和举办者的活动进行监督。

　　第十八条 大雁塔保护范围内的文物遗迹应当实施原址保护。发现、出土的文物，应当依法予以处理。

　　第十九条 违反本办法规定的，由有关部门依据相关法律、法规进行处理。

　　第二十条 行政机关工作人员在大雁塔保护管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级行政主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十一条 本办法自2013年8月26日起施行。



对《公司法》第76条法律规范性质的分析检讨

李红军


内容提要：本文从法律规范分类的角度，界定了公司法第76条的规范性质，并进而检讨了该条规定采推定适用规范的立法预设，分析了该条规定采推定适用规范的立法技术可能带来的消极后果，认为其有修正的必要。

关键词：推定适用规范 预设 检讨



一、第76条的规范性质

法律规范根据不同的标准，可以作不同的分类，我国学者通常依据法律规范是否可以由当事人约定排除适用为标准，分为强制性规定和任意性规定[①]，加拿大学者布莱恩.R.柴芬斯则以规则的适用条件为标准，将法律规范分为强制适用规范、推定适用规范和许可适用规范[②]，同样的分类方法也为其他学者所采用[③]。其中，“推定适用规范是指不需要各方采取任何种类的积极确认措施即予适用的规范”，而许可适用规范则是指“不能自动适用而需当事人作出选择后方能予以使用的规范”[④]，两者的差别在于，推定适用规范除非选出，否则适用，采用该立法技术可以填补当事人约定的空白并节约当事人对该事项进行磋商的交易成本；而许可适用规范是除非选入，否则不适用，采用该立法技术可以提示并授权参与各方对该事项进行特别磋商，从而体现立法者对当事人意思自治的尊重，同时也体现了立法者不能判断该事项是否符合大多数参与者的利益。

根据这一分类，《公司法》第76条[⑤]的规定显然属于推定适用规范，除非股东在章程中排除，否则，关于“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格”的规定自动适用。



二、第76条的立法预设

从第76条的规定来看，该条规定采推定适用规范，是建立在以下两个预设基础上的：

第一个预设是认为，大多数情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格是符合股东利益的。因为在立法技术上采用推定适用规范，意味着立法者认为该规定的推定适用“符合有关各方的期望和需要”，与“其所适用的大多数公司参与者的偏好一致” [⑥]，因此，推定“合法继承认人可以继承股东资格”可降低股东对此进行专门磋商的交易成本和填补股东未对此事项在章程中进行约定时的意思空缺。

第一个预设是认为股东能够在章程中作出与第76条前段相反的规定，从而排除第76条的当然适用，有学者因此认为这是对股东意思自治的尊重和维护[⑦]。



三、对第76条立法预设的辩驳

我们认为，前述预设是不能成立的，具体分析如下：

首先，大多数情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格是不符合其他股东和公司利益的，也违背了有限公司“人合”的性质。

有限责任公司“人合”的性质意味着“公司股东之间通常具有很强的人身信任关系”[⑧]，这种人身信任可以有效地降低管理成本和运营成本，是实现有限责任公司效率的保证。因此，有限责任公司“股份自由转让的限制”成为有限责任公司基本的治理模式和“控制模式”[⑨]。

在正常的情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人因与原股东之间缺乏人身信任，继承人继承股东资格显然会对公司股东间原有的人际关系构成冲击，从而破坏有限责任公司“人合”的基础，通常并不符合其他股东和公司的利益。

由此，我们可以合理推断，在正常的情况下，《公司法》第76条的第一个预设是不能成立的。



其次，预设股东会理智地在在公司章程中就股权继承作出约定不切实际。

从实践来看，目前的有限公司章程制定程序使股东通常不能就股权继承问题作出规定。根据我国目前公司登记管理的情况，工商行政管理机关为了节约审查章程合法性的成本，普遍存在为公司设立人提供格式章程的现象，因此，有限责任公司章程“往往是根据当地工商行政管理部门提供的章程范本来制定的，普遍存在着简略粗疏的问题”[⑩]。本文在写作过程中，通过网络随机查询了十个县市级工商局提供的范本，均无有限公司股权继承的规定[11]，可以想见，法律预设公司股东会在章程中就股权继承问题作出理性约定是不切实际的。

从统计数据来看，大部分企业的章程未对股权继承问题作出规定。2003年4月，《中国企业家》杂志社曾就股权继承等相关问题对部分中国民营500强企业负责人进行调查，结果显示，尽管100%的企业负责人认为股权继承问题非常重要，但90%的被调查对象表示在公司成立之初，发起人间没有一起讨论过股权继承问题，而84.2%的公司负责人承认在其公司章程中没有涉及股权继承条款，只有15.8%的公司在章程中涉及了一些股权的继承问题。[12]

从文化背景上看，在章程中规定股权继承问题不符合国人的文化观念。中国人一向对涉及死亡的事宜比较忌讳，而在公司成立时就对死后的事项作出安排更是不符合大多数人的文化心理习惯。