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河南省科学技术进步条例

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河南省科学技术进步条例

河南省人大常委会


河南省科学技术进步条例
河南省人大常委会


(1995年9月6日河南省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 1995年10月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 宏观管理与指导
第三章 科学技术与经济和社会发展
第四章 高新技术产业发展
第五章 研究开发机构
第六章 科学技术工作者
第七章 对外科技合作与交流
第八章 科学技术进步的资金投入
第九章 科学技术奖励
第十章 法律责任
第十一章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了促进科学技术进步,发挥科学技术第一生产力的作用,推动科学技术为经济建设和社会发展服务,根据《中华人民共和国科学技术进步法》和国家有关规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称科学技术进步,是指科学研究和技术开发,科学技术成果应用和推广,传统产业的技术改造,技术引进和消化、吸收、创新,高新技术及其产业发展,科学技术知识普及和提高等活动。
第三条 各级人民政府应当实施科教兴豫战略,在社会主义现代化建设中优先发展科学技术,全面执行坚持科学技术是第一生产力的思想,经济建设必须依靠科学技术,科学技术工作必须面向经济建设,努力攀登科学技术高峰的科学技术工作基本方针。
第四条 各级科学技术行政部门是同级人民政府科学技术工作的综合管理部门,负责本行政区域内科学技术工作的宏观管理和统筹协调。各级人民政府其他有关部门,在同级人民政府规定的职责范围内负责有关的科学技术进步工作。
第五条 增强全社会的科技意识,尊重知识,尊重人才,保障科学研究的自由,保护知识产权,鼓励发明创造,提高全体公民的科学文化水平。

第二章 宏观管理与指导
第六条 各级人民政府及有关部门应当根据本行政区域内经济和社会发展目标,制定科学技术发展纲要、规划,确定科学技术重大项目以及与科学技术密切相关的重大项目,保障科学技术进步与经济和社会的协调发展。
制定科学技术发展规划,进行重大决策,应当充分听取科学技术工作者的意见。
第七条 省科学技术行政部门应当有重点、有选择地组织开展基础研究和应用基础研究。基础研究和应用基础研究经费在研究开发经费总额中应占适当比例。
第八条 科学技术项目实行合同制、责任制,重大科学技术项目实行招标制。
第九条 各级人民政府建立和发展技术市场,扶持技术贸易和中介机构,开展技术转让、咨询、中介、承包、入股多种形式技术贸易活动。
第十条 各级人民政府和有关部门应当组织制定科学技术普及工作总体规划,并纳入各级科学技术、经济和社会发展规划,协调和指导本行政区域内的科学技术普及活动。
第十一条 积极支持软科学研究,扶持信息、咨询产业,推进科学技术文献、科学技术成果、专利技术等信息服务的现代化和社会化。
第十二条 各级人民政府应当重视发挥科学技术协会在促进科学技术进步中的作用。
各级科学技术社会团体应当积极组织广大科学技术工作者在推进学科建设、普及科学技术知识、培养专门人才、开展咨询服务、促进学术交流、维护科学技术工作者的合法权益等方面,发挥积极作用。

第三章 科学技术与经济和社会发展
第十三条 各级人民政府鼓励研究开发新技术、新产品、新材料、新工艺。省有关部门制定和推荐更新换代产品、限制落后生产工艺技术和淘汰产品目录;制定主要行业原料、能源消耗限制指标和环境保护标准,并定期发布。
第十四条 企业是技术开发的主体,依法享有推进技术进步的自主权。企业必须把推进科学技术进步作为发展生产和提高经济效益的主要手段,调整产品结构,加快技术改造,开发新产品、新工艺,加强企业管理,增强企业的竞争能力。
企业、企业集团应建立和完善技术开发机构,保障其相应的经费、设施和技术人员。
企业应当采取措施,开展群众性的合理化建议和技术革新活动。
第十五条 省人民政府有关部门和行业协会根据行业和企业特点,建立企业技术进步考核制度。
企业建立健全职工技术培训制度,实行职业资格证书制度,推行工人技师制度。
第十六条 各级人民政府和有关部门根据本行政区域农业经济和科学技术发展的实际需要,制定和组织实施科学技术攻关计划和农业科学技术成果推广,发展高产、优质、高效的现代化农业,发展科学技术含量高的农村支柱产业。
第十七条 各级人民政府和有关部门应当加强对农业技术推广工作的领导,建立健全农业技术推广体系。县、乡(镇)建立农业技术推广服务机构,村设立农业技术服务组或者农民技术员。
市(地)、县(市、区)、乡(镇)人民政府可以根据农业技术推广的需要,规划建设农业技术成果试验示范推广基地、良种繁育基地。
发展农业科学技术示范乡、示范村、示范户。
第十八条 农业科学技术研究机构和示范推广机构有权自主管理和使用试验基地和生产资料,进行新品种、新技术的研究开发、试验和推广。
农业科学技术研究机构和科学技术工作者可以进行农业技术承包或集团技术承包。
农业科学技术研究机构、高等院校可以与县、乡联合,建立技术经济服务体系,实行有偿服务或无偿服务。
第十九条 各级人民政府应当促进和支持农村群众性科学技术组织的发展,加强对农民的技术培训,提高农业科学技术水平。
农民技术人员经考核达到一定专业技术水平的,可以按照国家和省的有关规定,评定相应的技术职称并发给技术资格证书。
第二十条 各级人民政府和有关部门应当依靠科学技术进步,推动教育、文化、卫生、体育等各项社会事业发展。
研究开发和推广应用安全有效的节育技术,依靠科学技术控制人口增长,提高人口素质。
加强对矿藏、土地、河流、山川、林木等自然资源的综合利用技术的研究。
加强环境保护、生态平衡的科学技术研究,搞好水、大气、噪声、固体废弃物、放射性等污染的综合防治。

第四章 高新技术产业发展
第二十一条 各级人民政府应当把发展高新技术放在优先地位。
省人民政府科学技术行政部门和其他有关行政部门,在全省范围内组织科学技术力量实施高技术研究,推广高技术研究成果,运用高技术改造传统产业。扶持、促进高新技术产业的形成和发展,引导高新技术企业生产符合国际标准的高新技术产品,参与国际市场竞争。
经省科学技术行政部门根据国家统一标准认定的高新技术企业和高新技术产品享受国家和省规定的优惠政策。
第二十二条 经国务院和省人民政府批准建立的高新技术产业开发区,实行符合国际规范的管理制度。
进入开发区的高新技术企业和研究开发机构享受国家和本省规定的优惠待遇。
第二十三条 省、市(地)科学技术行政部门会同国有资产管理部门,组织开展对高新技术及相关无形资产的评估。

第五章 研究开发机构
第二十四条 省人民政府统筹规划全省科学技术研究开发机构,优化结构,形成布局合理的科学技术研究开发体系。
各级科学技术行政部门及其他有关部门对科学技术研究开发机构实行分级、分类管理,并根据其研究与开发的效益,择优给予支持。
第二十五条 省人民政府对从事基础研究和应用基础研究、高技术研究、重大工程建设项目研究、重大科学技术攻关项目研究、重点社会公益科学技术研究的科学技术研究开发机构和高等院校,在经费、实验手段等方面给予重点支持。
第二十六条 技术开发型研究机构可以创办或与企业联办科技型企业,实行技术、工业、贸易或技术、农业、贸易一体化经营。引导技术开发机构进入企业或企业集团。
农业科学技术研究机构按照自然经济区域设置,根据不同工作性质进行系统化和结构性调整,形成科学技术研究、推广、生产紧密结合的结构体系。
科学技术咨询、科学技术信息服务和社会公益型的研究机构,应当逐步实行企业化经营或有偿服务。
第二十七条 研究开发机构实行院长或所长负责制。
研究开发机构依照国家有关规定,享有研究开发、生产经营、经费使用、机构设置、人员聘用等方面的自主权。
第二十八条 支持创办各类民营研究开发机构,制定和落实有关扶持政策,依法加强管理和引导,保护其合法权益。

第六章 科学技术工作者
第二十九条 各级人民政府和企业事业单位应当采取各种措施,提高科学技术工作者的社会地位和待遇,改善其工作和生活条件,充分发挥科学技术工作者在社会主义现代化建设中的作用。
第三十条 科学技术工作者应当在法律、法规规定的范围内从事科学技术活动。
科学技术工作者应当履行参加国家和本省现代化建设的义务,遵守职业道德,完成本职工作,努力提高自身科学技术水平。
第三十一条 在企业和经费自收自支的科学技术研究开发机构中,直接参加技术开发、技术引进和技术改造的科学技术工作者,可以实行联效计酬。在农业和乡镇企业中从事承包、领办、租赁、技术服务的科学技术工作者,可以从技术性纯收入或其他收入中提取一定比例作为个人所得

对从事基础研究和应用基础研究、高新技术研究、重大工程建设项目研究、国家和省重点攻关项目研究的科学技术工作者及在贫困地区和恶劣危险环境中工作的科学技术工作者,依照有关规定给予补贴。
第三十二条 离退休科学技术工作者按照有关规定,可以领办、兴办各种技术经济实体,也可以受聘于有关单位,并取得合理报酬。
第三十三条 省人民政府建立优秀科学技术专家评审制度。被命名的优秀科学技术专家享受国家和省规定的津贴。
建立和完善专业技术职称评审制度。科学技术工作者可以根据其学术水平、业务能力和工作实绩,取得相应的职称。
第三十四条 科学技术研究开发机构、高等院校和企业应当合理使用本单位科学技术工作者。科学技术工作者按照规定的合理流动和业余兼职活动受法律保护。
鼓励和引导科学技术工作者以多种形式到经济建设第一线工作。对到县以下(不含县)农村或经济不发达地方从事农业、林业、水利、畜牧等工作的大中专毕业生,各级人民政府可以制定优惠政策,待遇从优。
第三十五条 各级人民政府及有关部门和单位应当有计划地培养各种专门的科学技术人才,重点培养青年专业技术骨干和学科带头人。
企业事业单位和基层组织应当从工人、农民和其他劳动者中发现和培养各类专业技术人才。鼓励自学成才。
对科学技术工作者实行继续教育制度。

第七章 对外科技合作与交流
第三十六条 开展政府和民间多种渠道的对外科学技术合作与交流。
科学技术研究开发机构、高等院校、高新技术企业和科学技术社会团体以及科学技术工作者可以与境外研究开发机构、企业、学术组织建立科学技术经济合作关系,开展学术交流。科学技术研究开发机构可以依法在境外设立分支机构,开展技术开发和技术工程承包业务。
第三十七条 科学技术研究开发机构可以依法开展技术出口和产品出口业务。科学技术研究开发机构及科技型企业符合国家规定条件的,经批准可以拥有进出口经营权。
科学技术咨询和信息服务机构经批准可以从事以促进对外经济技术贸易为宗旨的技术中介、科学技术咨询服务等活动。
第三十八条 各级人民政府应当积极引进省外、境外的科学技术人才、先进技术和科学管理方法。对留学回国或从省外、境外引进的科学技术人才,按照有关规定在工作和生活条件上,待遇从优。
第三十九条 省外、境外组织和个人可以在省内依法独立建立或者与省内科学技术研究开发机构合作建立科研院所、试验室、试验基地和其他研究开发机构。
省外、境外投资者可以采取独资、合资、联办等方式在省内设立研究开发基金和风险投资公司及科学技术企业,并保护其合法权益。
第四十条 科学技术研究开发机构、科学技术社会团体以及其他组织在开展科学技术合作与交流活动中,必须遵守国家科学技术保密制度,保护涉及国家安全和利益的科学技术机密。

第八章 科学技术进步的资金投入
第四十一条 各级人民政府应当逐步提高科学技术投入的总体水平,使科学技术投入同科学技术与经济和社会发展相适应。到2000年,全社会研究开发经费占全省国内生产总值的比例达到百分之一点五。
省人民政府有关部门应建立对科学技术资金投入的统计、监测、考核制度。
第四十二条 各级财政用于科学技术的经费的增长幅度,应当高于同级财政收入的增长幅度。到2000年,省级科技三项费用和科学事业费占财政预算支出的比例逐步达到百分之六,市(地)、县(市、区)争取达到百分之二至三。经济发达地方的科学技术投入应当高于全省科学技

术投入的增长幅度。2000年以后,随着经济的发展和财政收入的增长,科学技术投入的总体水平应逐年提高。
省每年从预算内基本建设拨款中安排百分之二的专项资金,用于支持重点科研基地、重大科技工程、科普场馆和工程技术中心等建设。
省财政支出预算每年应当列支专项经费,用于重大科学技术活动的专项开支。
第四十三条 科学技术经费专款专用。各级人民政府的审计、财政部门应当定期对科学技术经费的使用和管理进行审计和监督。
第四十四条 省设立科学技术开发基金,主要用于支持重大科学技术攻关项目和技术开发项目、高新技术及其产品开发、科学技术成果的转化和推广应用。
科学技术开发基金实行有偿使用。回收的资金纳入基金,不得挪作他用。
从事技术开发的机构,可以按照国家有关规定,采取多种形式向社会筹集研究与开发资金。
第四十五条 各级人民政府设立粮食、棉花、烟草、林果、畜牧等专项农业技术发展基金,用于新品种的培育、推广和新技术的开发应用。农业技术发展基金实行省、市(地)、县三级归口管理。
第四十六条 经省人民政府授权部门审定的农作物新品种,销售单位应在一定年限内从销售总额中逐年提取一定比例的金额返还给完成科学技术成果的单位,主要用于研究开发的再投入,并从中提取适当比例用于奖励对研究选育新品种做出贡献的科学技术工作者。
第四十七条 企业应当逐年增加研究开发和技术创新的投入,使企业逐步成为科学技术投入的主体。企业按照有关规定建立技术开发基金。
企业的技术开发费用按实际发生额计入成本。
企业技术开发费的使用列入企业年终审计。
第四十八条 金融机构应在信贷方面支持科学技术成果商品化、产业化,扶持高新技术产业、经济效益好的开发项目和高产、优质、高效农业的发展。科学技术开发贷款的回收再贷资金继续用于科学技术开发。
发展科学技术风险投资事业。城市信用社、农村信用合作社和科学技术信用社应当为科学技术开发提供资金服务。
第四十九条 省设立青年科学基金和自然科学技术著作出版基金。青年科学基金择优支持杰出青年科学技术工作者开展科学技术活动;自然科学技术著作出版基金资助优秀自然科学技术著作的出版。

第九章 科学技术奖励
第五十条 各级人民政府和有关部门建立和完善科学技术奖励制度,设立科学技术奖励基金,奖励和表彰在科学技术进步活动中做出突出贡献的公民和组织。
第五十一条 省人民政府设立科学技术进步奖,科学技术星火奖,必要时按照规定的程序设立其他科学技术奖。
科学技术进步奖授予在研究、应用、推广先进科学技术成果,完成重大科学冀术工程、计划和项目,开发新技术、新产品,改进科学技术管理中做出突出贡献的公民和组织。
科学技术星火奖授予在开发、推广、应用先进技术,培训专业技术人才,提高中小企业、乡镇和广大农村科学技术管理水平,促进地方技术经济发展作出重要贡献的公民和组织。
第五十二条 为本省经济和社会发展做出重大贡献的科学技术工作者,依照有关规定授予地方的荣誉称号。
对在本省工作做出贡献的省外、境外专家、学者,按照有关规定给予表彰和奖励。
企业事业单位和组织,应当按照国家和省有关规定,从实施科学技术成果新增利润中提取一定比例,奖励完成科学技术成果的人员。

第十章 法律责任
第五十三条 有下列行为之一者,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法追究行政责任;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)挪用、克扣、截留科学技术经费和资金的;
(二)在与科学技术有关的工作和活动中,玩忽职守造成重大损失的;
(三)泄露国家科学技术秘密的;
(四)滥用职权,压制发明创造,打击迫害科学技术工作者的;
(五)侵犯科学技术研究开发机构自主权,干扰依法进行的科学技术活动的。
第五十四条 有下列行为之一者,依法承担民事责任,追究行政责任;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)剽窃、篡改、假冒或者以其他方式侵犯单位和他人知识产权和其他科学技术成果权的;
(二)以辞职、调离等方式离开原单位的人员,侵犯原单位技术经济权益的;
(三)非法窃取技术秘密的;
(四)在科学技术活动中,以欺骗手段获得优惠待遇或者奖励的;
(五)参加科学技术成果鉴定,故意做出虚假鉴定的;
(六)经营虚假技术或者以虚假技术信息牟利的;
(七)采用或者转让、经营国家明令禁止的技术,危害社会公共利益的。

第十一章 附 则
第五十五条 本条例的具体应用问题,由省科学技术行政部门负责解释。
第五十六条 本条例自1995年10月1日起施行。



1995年9月6日
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       张生贵: “黄金大案”缘何十年摇摆不定

   导读:本案是司法考试题的原形,记录于2004年国家司法考试题第79多项选择题:题面是2002年7月3日,张某驾驶车辆携带所承包金矿自产30公斤黄金前往甲市销售,途中被甲市公安局截获。公安局以张某违反《金银管理条例》,涉嫌经营国家限制买卖物品为由,对张某采取刑事拘留措施,并扣押了涉案黄金。随后检察院批准对张某逮捕。2003年2月,国务院发布决定,取消了涉及黄金生产销售的许可证,检察院遂以认定犯罪的法律、法规已经发生变化为由,作出不起诉决定,但并未返还扣押的黄金。张某不服,提出国家赔偿请求。关于此案,下列哪些说法是不正确的?A.检察院应当责令公安局返还扣押的黄金 B.公安局与检察院为共同赔偿义务机关 C.对张某被羁押期间的损失,国家应当承担赔偿责任 D.对张某被扣押的黄金,应当返还。
   【答案及解析】:ABC A不正确,国家机关违法采取的查封、扣押、冻结财产的措施。如果被侵害的财产尚未灭失,应当返还,造成损害的,还应支付相应的赔偿金。

【案情简介】

刘某在2002年7月份,携带四十公斤黄金,拟出售给深圳张某,路经飞机场安检时,被公安机关查获,破案后移交当地检方审查起诉,期间遇国务院取消第二批行政许可项目,黄金统购统管政策发生变化,检方依法做出不起诉决定,后公安机关向上检方提出复议,案件又被提起诉讼,一审法院判决免予处罚,被告人上诉后,二审宣告无罪。当事人随后要求公安退还四十公斤黄金,历时多年后,二审法院又撤销一二审判决,发回重审,八年后当事人再次被刑拘,针对黄金大案的反复无常,刑事辩护律师从法律专业角度剖析黄金案缘何摇摆不定。

【七份裁判】

   鉴于本案先后有过“17号不起诉决定”、“218号免予处罚判决”、“105号无罪判决”、“1号赔偿决定”、“XX号维持决定”、“2XX号再审决定”、“5号二审重审裁定”七份司法文书,今天又要进行“一审重审开庭”,期间历经长达十年时间,此前当事人还向全国人大常委会、国家信访局、公安部、XX省人大、XX市公检法各机关投诉,可以说维权之路“横向到边”,“纵向到顶”,对一个公民来说,投入了巨大的成本和精力,今天的庭审在法律上并没有多少可辩之处,恳请法庭耐心听得进被告人的哭诉。辩护人坚持的意见依然和一审及二审辩护律师的观点一致,被告人无罪,其要求退赔的主张有法有据,以下从三方面提出被告人无罪并当庭释放的辩护意见,请审判监督法庭在定案时参考:

【律师解读】

   第一、缺少“法感”的5号裁定
   
   2004年5月份一审判决后,被告人刘某某不服【2003】刑初字第218号刑事判决,上诉至XX中院,2005年7月22日XX中院以(2005)XX终字第105号刑事判决“撤销(2003)刑初字第218号刑事判决,宣告刘某某无罪”,该判决发生法律效力八个年头后,中级法院又以(2012)XX刑再字第5号裁定撤销一、二审判决发回重审,该裁定明显是“未审而裁”,“以错改对”,再审裁定中“本院认为的“原判决事实不清楚或者证据不足”的判断,是典型的错裁,在程序和实体两方面都缺乏法律依据。
   【2005】XX终字第105号刑事判决,用十页A5纸、五千多字数对涉及全案的基本要件和适用法律做了全面客观的评判,论证有理有据,裁判要旨分析到位,判决结果符合法律。多年后终审法院又莫名其妙地撤销两审判决发回重审,滥用司法职权,制造司法迷雾,给重审法院抛出难题。如果维持原来免予处罚的一审判决,明显违背法律规定,如果坚持先前终审判决的无罪结论,再审裁定又指出原审判决事实不清,证据不足,这里的“原判决”究竟指的是“一审”还是“二审”,再审裁定也无法明确,稀里糊涂地摘抄一个法条就制发裁定。该裁定引用的法律条文明显错误,将只适用于二审程序的《刑事诉讼法》第一百八十九条(三)项规定引为再审程序,作为裁定重审依据,暴露了再审裁定的法院过度随意,重审程序当中只所以提出再审裁定违法问题,目的是建议重审法院坚持以事实为根据,以法律为准绳的司法原则,使重审司法裁判经得起历史的考验。5号裁定把矛盾移交到基层法院,被告人及其亲属认识到背后隐藏的玄机,法院深知被告人多年索赔黄金的主张,面对问题不是想办法妥善解决,反而利用手中的司法权利反治被告人。依据《最高法刑事诉讼法若干问题的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百零八条、第三百零九条规定,人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,应当对原判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查;如果原来是第二审案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决是终审判决。我们认真分析了再审裁定的违法之处,依据《最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》,从再审裁定内容查知,本案不属于书面审理的情形,必须公开开庭审理。2012年8月23日同一天分别作出(2012)XX刑监字第2号再审决定、(2012)XX刑再字第5号再审裁定,期间是如何召开审委会讨论后作出再审决定,又如何另行组成合议庭进行二审程序的重审,审委会的讨论决定程序与合议庭再审程序何以同期完成,既没有向被告人送达开庭传票,又没有告知被告人委托辩护律师的权利;同样在8月23日,XX法院又向公安局通知逮捕决定,公安局接通知后执行逮捕,这么复杂多层的法定程序,根本不可能在短时间内完成。《刑事诉讼法》规定,再审开庭要通知公诉人到庭,要告知和保障被告人委托辩护人的权利,而5号裁定及再审程序自始没有保障被告人的辩护权,没有预留被告人或亲属委托辩护人的时间机会,省略和删除了至关重要的“开庭”、“调查”、“辩护”、“宣判”等法定程序,只能说5号载定仅仅是找人填写几份转办单而矣,根本没有依法再审,再审裁定中“本院认为”的“原判决事实不清楚或者证据不足”仅仅是摘录法律条文,并非庭审查实的结果,用一个违法裁定改变另一个合法判决,以牺牲被告人的合法权益为代价,同时破坏了法律的严肃性,是随随便便将刘某某当成皮球一样踢给基层法院,让被告人及其家人深深体味到XX地区的司法环境如此不好,这一案件给重审法庭增加了压力,同时也提出考验,希望今天的法庭能够坚持原则,纠正错裁,保障基本人权,保住司法底限。
   
   第二、如何处理本案,应当高度关注两个司法政策;应当高度重视两个重要环节:
   
   需要高度关注的两个政策:第一个是最高人民法院法研(2005)80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》规定,国务院(2003)5号文件发布后,个人收购、销售黄金的行为,不构成非法经营罪,该文件发布前的行为,应按照《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻处理的原则,不以非法经营犯罪论。在法院判决前,公诉人也可以撤回案件。第二个司法政策是:《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》,依照该通知精神,如果罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,根据从轻原则,确定适用法律,司法解释不认为是犯罪,依法不再追究刑事责任。已经立案侦查的,撤销案件;已批准逮捕的,撤销批准逮捕决定,并建议公安机关撤销案件;审查起诉的,作出不起诉决定;已经起诉的,建议人民法院退回案件,予以撤销;已经抗诉的,撤回抗诉。
   值得高度重视的两个司法环节:一是2006年6月30日XX人民检察院、XX人民法院共同对刘某某的国家赔偿申请作出1号赔偿决定书;二是、(2006)XX法委赔字第XX号决定书依法维持了XX检法赔字[2006]第1号共同赔偿决定书。两次国赔决定中,赔偿义务机关XXXX人民检察院和XX人民法院共同认为:刘某某实施非法经营行为时,按照当时的法律规定构成非法经营罪,但在案件审理期间,由于法律、法规发生变化,刘某某的经营行为又不构成犯罪,决定共同对2003年2月27日以后的羁押及错判承担赔偿责任。由此可见,检、法两院对被告人刘某某的无罪认定早在2006年6月23日就已经明确,2006年9月22日中级法院以[2006]XX法委赔字第XX号决定终审维持,相信这两个重要司法行为也应当成为此次重审时必然考虑的环节,一审重审法庭不可在1号司法决定和4号终局决定的前提下,做出与之相矛盾的裁判,不可出现或发生阴阳错裁的低级司法。
   
   重审不可重判,检方撤案方完满:

   依据《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则,刘某某的行为确因行政法规的改变,不再按非法经营罪处理。国发【2003】5号行政规定明令取消了有关“黄金统一管理、统购统配”的四项行政审批项目,彻底废止了“黄金收购许可制度、黄金制品生产、加工、批发业务审批制度、黄金供应审批制度、黄金制品零售业务核准制度”,《金银管理条例》中与国发【2003】5号文件相冲突的规定自动失效;国务院令588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》明确,为进一步深入贯彻依法治国基本方略,维护社会主义法制统一,全面推进依法行政,国务院在1983年以来已对行政法规进行过5次全面清理的基础上,根据经济社会发展和改革深化的新情况、新要求,再次对截至2009年底现行的行政法规共691件进行了全面清理。经过清理,国务院决定对107件行政法规的部分条款予以修改。将《金银管理条例》第一条修改为:“为加强对金银的管理,保证国家经济建设对金银的需要,特制定本条例。”原来的条文内容:为加强对金银的管理,保证国家经济建设对金银的需要,取缔金银走私和投机倒把活动,特制定本条例。对第三十条的“奖励与处罚”第二项修改为:“为保护国家金银与有关违法犯罪行为坚决斗争,事迹突出的;”原来的条文内容:“为保护国家金银与走私、投机倒把等违法犯罪行为坚决斗争,事迹突出的”;全面否定了“取缔金银走私和投机倒把”活动的立规原则,给我们准确理解和宣告无罪提供了充分的法律根据。2003年国务院取消行政许可前,黄金属于专营、专卖物品或者限制买卖的物品,《刑法》第二百二十五条(一)项规定的情形为追责依据,但《刑法》第二百二十五条前提是“违反国家规定”,最高人民法院对“国家规定”有过司法解释,专指全国人大及其常委会颁布的法律,国务院依法颁布的行政法规、措施、命令。省、自治区、直辖市颁行的地方性法规,自治条例、规章、细则、办法,以及国务院各部委制定的各种办法、细则、规章、规定等,虽属广义的法律,但在本罪中未能理解为国家规定,不能成为认定本罪的法律依据,否则将扩大本条的适用范围,不符合罪刑法定原则。《金银管理条例》第三十二条规定,违反本条例规定,已构成犯罪行为的,由司法机关依法追究刑事责任,《金银管理条例》出台的时间是1983年6月15日,此时依然适用1979年《刑法》第一百一十七条规定的投机倒把罪,司法实务界将其称之为口袋罪,修定刑法时明令取消“投机倒把罪”,依据《刑法》第二百二十五条规定,构成非法经营罪,至少要具备“违反国家规定”、“实施非法经营”、“情节严重”。本罪属于典型的法定犯,而不是行为犯,不是后果犯,不是情节犯,构成犯罪必须以违反相关行政法规为前提。《金银管理条例》将黄金列为限制经营或经许可才能经营的物品,但是否为限制物品并非一成不变,国家根据市场经济需要,已经变化调整了统购统配政策,国务院取消许可制度后,黄金交易市场全面开放,因此,本案涉及到“非法经营罪”特殊形态的认定问题,审判定罪的前提条件发生变化时的法律适用问题,由于本罪是典型的法定犯,成立犯罪以违反行政法规为前提,案件发生后,成立本罪的前提条件的行政法规发生了根本变化,行为时属于违反行政法规的犯罪行为,审判时却不再属于行政违法行为,对此类案件的处理,是一个普遍且不可回避的问题,案件发生的时间是2002年9月21日,案件审理的时间是2005年5月29日,国务院取消行政许可的时间是2003年2月27日。原一审和二审判决反映出对被告人收购出售黄金的行为如何认定出现两种意见:一种意见是一审法院的218号免予处罚判决,认为尽管政策有变化,但只能从轻处罚,或根据人民银行的答复,虽然取消了行政许可,但人民银行银发文件规定“携带黄金行为不适于个人,其他条款依然有效”,因此定为有罪但不处罚;另一种意见是XX中院的105号无罪判决,认为行政法规发生根本变化,国务院取消许可制,非法经营罪限制物品的特定的犯罪对象不复存在,从而使非法经营行为失去可罚性,根据刑法从旧兼从轻原则,应当认定被告人无罪。辩护人的意见是105号终审判决定性得当,应当继续宣告被告人无罪或由检察院撤回案件销案处理。218号刑事裁判对被告人作出免予处罚判决时,将人民银行的答复意见理解为“国家规定”而导致定性错误,同时也错误理解了“不适于个人”的人民银行答复。《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的客体是国家对金银的管理秩序,并非黄金本身,人民银行的320通知仅仅是部门规章,且仅限于携带,以出售或收购为主要行为的“非法经营罪”行为本身已将“携带行为”吸收到“经营行为”当中,法律并没有规定“非法持有”或“非法携带罪”,这是刑法题中应有之义。17号不起诉决定明确“携带不构成犯罪”。
   《金银管理条例》第一条针对黄金犯罪的规定仅有“走私金银”和“投机倒把”活动,可见,无论原来的218号判决从任何角度作有罪定性都有错,再审发回重审,一审重审后,也不能以人民银行通知的“携带不适于个人”为由裁判被告人有罪。
   
   法律焦点:空白罪状的识别技巧:

《刑法》第二百二十五条系空白罪状,成罪要件以援引具体行政法规为前提,所援引的行政法规发生变化时,是否因行政法规的变化而导致刑法罪状的变化,从而出现溯及力的问题,并影响到非法经营罪的认定。辩护人认为,作为法定犯,属于空白罪状,即行为是否构成犯罪必须以相应的行政法规中找到刑事处罚规定为前提条件,相应的行政法规对认定是否构成法定犯具有决定作用,从刑法规范的整体上看,相应的行政法规已经融入其中,成为刑事法律法规的有机构成部分,因此,当相应的行政法规发生变化时,就应当视为刑事法律规范的变化,所以,该行为应作无罪处理。
   涉案黄金虽然属于国家通过行政许可限额配售的物品,2003年2月27日后,国家明令取消限额配售行政许可制度,放开了对黄金收购的限制,黄金不再成为行政许可配售的物品,失去国家管控和限制,被告人收购、出售黄金的行为符合行政法规,不再按非法经营对待。强调一句,对被告人宣告无罪,应当是干干净净的无罪,而不是拖泥带水或者带有司法情绪的无罪,不应当也不该发生自由刑难定,财产刑可罚的一左一右的矛盾。公安局查扣的黄金在裁判生效前属于随案移送的证据,判决生效后属于当事人的合法财产,应当裁判返还,只有这样才能真正落实国家关于黄金交易市场全面改革的大政方针,才能全面体现宽严相济的刑事政策。
   
   上诉不加刑的基本原则在重审程序中同样是不能逾越的司法底限:

被告人对218号“有罪认定”的判决不服提出上诉,二审程序并非公诉方启动,2003年国务院取消《金银管理条例》规定的四项许可,放开黄金实物交易及期货市场,定罪的前提和要件不复存在,二审法院对被告人宣告无罪是正确的;依据《刑事诉讼法》第二百二十六条规定,在被告人没有新罪的情况下,无论再审或是重审均不得加重被告人的处罚,据此只能继续宣告被告人无罪,并立即释放,或由检察机关撤回案件。

周某与殷某商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
江西省九江市中级人民法院(2005)九中民三初字第15号、江西省高级人民法院(2005)赣民三终字第24号判决书。

二、案件要旨
员工在企业工作期间,在研究、开发企业的商业秘密或在接触、使用企业的商业秘密为企业创造经济价值的过程中,必然会获得、积累与企业商业秘密有关的知识、技能和经验,由于员工这部分知识的增长不能够为企业所控制,因而不应属于企业商业秘密的组成。企业也不能通过竞业禁止协议来限制员工使用上述的知识、技能和经验。

三、基本案情
原告周某从“上海东方补发中心”学习补发技术后,在江西开办了多家补发店。被告殷某自2003年起在周某于九江市开办的建明东方补发中心工作,负责客户接待、咨询,拉膜定制,发片护理,真假发编织,头膜发送,帐目登记等工作。2005年3月,殷某离开建明东方补发中心,自行在九江市内开办了上海补发中心小殷专业补发店,从事补发服务。殷某开办补发店后,部分原为周某的客户到殷某处接受了补发或护理服务。
殷某店内张贴的宣传资料及店外的招牌所使用的广告词与周某的宣传资料所使用的广告词基本相同;用于宣传补发效果的补发前后对比图片与周某使用的图片相同。殷某使用的“上海美容发饰品厂”补发订单在“上海”与“美容”之间涂掉了两个字,样式与周某使用的“上海东方美容发饰品厂”补发订单相同。
后周某以殷某侵犯其补发拉膜、编织技术以及补发订单样式、进货厂家的联系信息、客户名单等商业秘密为由,向九江市中级人民法院提起诉讼。
经法院查明:补发即服务商根据客户发质、脱发处的形状,拉膜后向假发厂订购假发,用编织或夹子固定的方式,将假发和客户的头发连接。拉膜即测量客户脱发处的形状并用塑料薄膜固定该形状。编织即将假发和客户的头发打结连接。
另查明,殷某的进货厂家姗冬真发厂在2005年3月16日致殷某的函中称:殷某对该厂产品比较了解,就算老客户了,价格按老客户照顾。

四、法院审理
九江市中级人民法院经审理认为:被告殷某在原告周某处工作时掌握的补发拉膜、编织技术,系殷某的劳动技能。由于原、被告双方未签订竞业禁止协议,故殷某有权在离职后使用其掌握的劳动技能从事与周某相同的补发服务;周某从“上海东方补发中心”学习的补发拉膜、编织技术,系补发行业的通用技术,不具秘密性;殷某的宣传资料及店面外的招牌的广告词、补发前后对比图片等虽与周某所使用的宣传资料基本相同,但由于周某所使用的该些资料均系对外公开使用的宣传资料,因而本身也不具备秘密性;而周某所使用的补发订单样式、进货厂家的联系信息等也均是对社会公开的,不具秘密性,故殷某均可以使用。据此,周某所主张的上述技术、经营信息不构成商业秘密,其主张法院不予支持。
关于周某所主张的客户名单商业秘密。周某的客户有权自主选择服务提供者,且周某没有提供证据证明其部分客户到殷某处接受服务是应殷某之邀,故周某关于殷某邀请其部分客户接受服务的主张不成立。周某未制订保密制度,未与殷某签订保密协议,且周某将客户接待、咨询,拉膜定制,发片护理,真假发编织,头膜发送,帐目登记等交由殷某负责,不符合保密的通常做法,对此足以认定周某对自己的技术信息和经营信息未采取保密措施。
综上,法院认为周某的技术信息和经营信息不属于《反不正当竞争法》第十条所规定的商业秘密,周某关于殷某侵犯其商业秘密的诉请不予支持。判决:驳回周某的诉讼请求。
判决后,周某不服,向江西省高院提起上诉。上诉理由为:被上诉人曾为上诉人企业的经理,能够接触并掌握上诉人的商业秘密;上诉人提交的证据已足以表明上诉人企业明确划定了商业秘密的范围,并采取了相应保密措施,而原审法院未予采信;应由被上诉人举证证明上诉人90%以上的客户是通过什么方式找到被上诉人的新营业点等。据此,请求撤销原判,改判支持上诉人的诉讼请求。
针对周某的上诉,江西省高级人民法院经审理后认为,本案二审的争议焦点是上诉人周某的相关信息是否构成商业秘密,以及被上诉人殷某的行为是否构成侵权。
上诉人周某主张的商业秘密为其技术信息和经营信息。技术信息是指补发拉膜、编织专业技术;经营信息是指客户、财务资料,包括补发订单、编发师专用记录等。周某强调补发与理发是不同的,补发拉膜、编织专业技术需要一定时间学习,并且也承认其技术是从上海学来的,但一直没有提交相应的证据证明其补发拉膜、编织专业技术与该行业通用的技术有何不同,故对上诉人将补发行业通用的拉膜、编织技术归于其商业秘密要求保护的主张法院不予支持。
周某的客户名单资料等作为经营信息,虽具有商业秘密属性,但由于周某亦未提供相应证据证明其采取了相应的保密措施(其提供的包括《员工工作制度》等证据均系其单方制作,法院不予认可),故上诉人所主张的客户名单等经营信息不符合商业秘密的构成要件,其认为上述信息属于其商业秘密的主张,法院不予支持。
鉴于周某的相关信息并不属于商业秘密,殷某的行为没有侵害对象,故自然也不能构成对周某商业秘密的侵权。据此,对于周某主张殷某构成侵权的主张,法院亦不予支持。
综上所述,江西省高院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中,原告周某主张被告殷某在其处工作时所掌握的补发拉膜、编织技术等系其商业秘密,但法院却以上述技术系补发行业的通用技术,且殷某所掌握上述技术后已转化为其劳动技能为由驳回了周某的该诉讼请求。那么,离职员工所带走的哪些方面的内容不构成对原企业商业秘密的侵犯,企业又是否能以竞业禁止来限制员工再次使用与企业商业秘密有关的知识、技能、经验呢?
商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。通常包括管理方法,价格策略,生产配方,技术诀窍等。因此,一般说来,员工在企业工作期间,在研究、开发企业的商业秘密或在接触、使用企业的商业秘密为企业创造经济价值的过程中,其必然会获得、积累与企业商业秘密有关的知识、技能和经验,增长该方面的知识。由于员工这部分的知识增长不能够为企业所控制,因而也不应构成企业商业秘密的组成部分。当员工离职后,其自然能够在不侵犯原企业商业秘密的前提下,在新的工作中利用这部分知识、技能和经验,而企业与员工所签订的竞业禁止协议也当然的不能限制员工在之后的工作中使用上述知识、技能和经验。
竞业禁止的目的在于保护权利人的商业秘密,而不是通过竞业禁止来无理的限制竞争。故只有在涉及企业的商业秘密及其他合法权益时,企业才可通过与员工签订竞业禁止协议来限制员工的自由择业,若企业通过竞业禁止对员工的上述知识、技能、经验等都予以剥夺,无疑是剥夺了劳动者的基本生存权,使之处于更为弱势的地位。
另外值得注意的是,员工在原企业所积累获得的与商业秘密有关的知识、技能和经验与员工在任职期间所掌握的原企业的商业秘密是不同的。根据河南省高级人民法院《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》第九条第二、第三款规定:“职工离职后,利用其任职时掌握和接触的原单位的商业秘密,并在此基础上作出新的技术成果或创新,有权就新的技术成果或创新予以实施或者使用。离职职工实施或者使用其在原单位商业秘密基础研究、开发的新技术时,如须同时利用原单位商业秘密的,应征得原单位的同意,并支付相应的使用费。”

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。