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“脱团式偷渡”独显现我国对人员非法出入境制度之不完善

刘建昆


　　近日，我国赴韩国旅游人员有44人脱团，被认为是新出现的偷渡方式。偷渡，在我国法律上的正式名称为偷越国（边）境。我国《刑法》第三百二十二条规定：“违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”《治安管理处罚法》第六十二条第二款规定：“偷越国（边）境的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
　　对于偷越国（边）境，现行立法只有名词并无明确定义，而我国在刑法和行政法理论上则存在很多误区。主要表现在：1、将“国境”混同于“国界”，而实际上二者是完全不同的法律概念；2、没有认识到偷越国（边）境是一种想象竞合犯，一种行为可能触犯两个国家（地区）的法律。3、忽视了护照兼有出境行政许可的作用，而边防检查是一种独立的行政许可。4、误以为偷越国（边）境属于持续犯，追究不受时效约束。
　　在济州岛脱团事件中，相关脱团人员持有的证件形式上合法有效，要求边防机关事先预知即真是出境目的无疑具有难度，但是在后续处理上，44名脱团的“旅客”很可能最终只能以“偷越国（边）境”进行行政处罚或者刑事处分，这说明我国对于人员非法出入境惩处制度相当的不完善。
　　一般来说，完整的人员出入境有以下几个程序组成：1、申领护照（出境许可）2、申领入境国的签证（入境许可）3、我国边防检查（行政许可）4、入境国边防检查（行政许可）。实际上，“偷越”这一术语，很难覆盖各种形式的非法出入境，诸如“脱团”“非法滞留”等行为形式，却都是堂而皇之出境，并在境外实施非法滞留之实的，按说当由行为所在国进行处罚或刑事处分，实务中却都含糊的被纳入国内的“偷越国(边)境”，可以说是大而无准，以至于缺乏理论说服力。另外我国刑法上还有一条“骗取出境证件罪”，貌似比较符合脱团人员的行为，但是，这一罪名的却限定在“为组织他人偷越国(边)境使用”，将本人骗取证件排除在外。尤其是，本人骗取证件与非法出境，往往是具有牵连犯关系的，因此被吸收而得不到惩罚。
　　非法出入境作为一种涉及两国（地区）甚至多国（地区）的法律衔接的司法问题，目前理论上的研究还相当不够。可以说，如果不结合《行政许可法》的理论与实务，对偷越国（边）境各种行为进行具体的界定和规定，类似“脱团”这种形式的“偷越国（边）境”，始终是没有说服力的。法律必然的落后于现实，这几乎成为法理学上公认的铁律；但是，针对具体的社会现实，对法律不能尽量及时的加以修正，则是立法机关的失职。彻底之计，不如将所谓“偷越国（边）境”改为“非法出入国（边）境”罪名，并单独规定在境外实施的脱团、滞留等行为，这些违法行为虽然不在我国境内，我国仍应当具有管辖权，并依法处理，当然，同时应当视情形与入境国出的司法制度衔接。


二○一○年十月二十三日



不良信用记录？——解读准贷记卡透支及其还款记录
近日，因办理住房公积金贷款，笔者与住房公积金中心进行了“第一次亲密接触”，没想到这次亲密接触并非特别顺利，问题出在一张工商银行“准贷记卡”上。2002年，笔者办理了一张准贷记卡。记得当时的工商银行信用卡章程规定的透支最长期限为30天，因此笔者也养成了透支后30日内还本付息的习惯。而按照2009年2月22日起正式实施的《中国工商银行牡丹信用卡章程》规定“准贷记卡透支利息自银行记账日起，按人民银行规定的透支利率计收单利，透支期限最长为60天。”
在办理住房公积金贷款过程中，笔者按要求打印了一份《个人信用报告》。其中“信用卡最近24个月每个月的还款状态记录”栏目出现了大量的“1”。按照办理住房公积金贷款的人员解释，此栏目中出现“1”，即为负面信息或不良信用记录，而出现“1”连续三次或者24个月内出现六次，则拒绝发放公积金贷款。为此，笔者不得不研究这一问题。因本人所持有的卡均系工商银行信用卡，本文仅以工商银行为例。
一、“1”的含义解读
我国《征信管理条例》于2009年10月13日首次全文征求社会各界意见，2011年7月23日第二次征求意见，迄今并未出台，而且该征求意见稿中，仅使用了“不良信用记录”一词，并未加以界定。那么，《个人信用报告》是不是所有的“1”都属于“不良信用记录”呢？答案当然是否定的。在《个人信用报告》中，准贷记卡的“1”是表示透支1-30天；而对于在贷记卡，“1”表示未还最低还款额1次。按照中国人民银行征信中心的解释，《个人信用报告》中的数据，只是代表所收集的事实，而对于这一事实的属性的判断，则由阅读报告者自行判断。
首先，我们来分析下贷记卡还款记录中的“1”。贷记卡是允许透支的，而且具有免息期、最低还款额等优惠措施，实际上是很宽松的透支—还款政策。贷记卡的“免息期”，即为从透支之日起至次月25日为止，最长56日，最短25日的一个期间，在此期间内全额还款，则合同之债消灭，且不产生任何违约责任。所谓“未还最低还款额1次”，即是在免息期届满之内，未还款或者还款数额没有达到最低还款额，属于逾期，产生违约责任。
其次，就准贷记卡而言，虽然也属于信用卡，但是其还贷方式却与贷记卡有所不同。准贷记卡是不具有“免息期”的，从透支之日起就计算利息。但是，准贷记卡同样有一个期间，即60日的“最长透支期限”。在此期限中还本付息，合同之债同样归于消灭，同样不产生违约责任的问题。
第三，中国人民银行征信管理局局长邵伏军同志主编的《百姓征信知识问答》一书，其中，明确指出：“准贷记卡的24个月还款状态出现“1”或“2”，为什么不能说是负面信用记录？这是由准贷记卡的性质决定的，24个月还款状态中出现“1”或“2”，并不意味着准贷记卡处于不正常状态，实践中，多数商业银行视准贷记卡客户在60天内还款为正常还款，不会影响该客户新的授信申请。客户当月只要使用了准贷记卡，并且没有在商业银行向中国人民银行征信中心报送数据前还清，在还款状态中就被记为透支，即还款状态表示为“1”。
二、两种“1”的本质不同
透支，是一种合同法上的借款合同，由于出借方为金融机构，且采用格式合同，故各商业银行一般采用“章程”的形式加以规定。其实，在《个人信用报告》中还款记录中，贷记卡的“1”与准贷记卡的“1”本质上确实是完全不同的，中国人民银行征信中心的结论正确，但是其理由，表达的不够清楚。兹试叙如下：
首先，贷记卡的“免息期”与准贷记卡的“最长透支期限”具有相同的法律性质，即一种法律期间。这种法律期间是基于格式合同而产生，因透支行为发生而开始计算。这一期间的届满二者有所不同：贷记卡的免息期届满，是在每个月的固定期日，而准贷记卡的最长透支期限，在期间达到60日后届满。无论透支是否计息，本质上，二个期间都属于合同的履行期间，在履约期间履行还款，均为正常还款。
其次，所谓不良信用记录，实际上是一种违约事实的记录。在贷记卡中，“1”所代表的“未还最低还款额1次”，即代表合同履行期间届满后的违约责任发生一次。这种违约一般称为“逾期”，属于不良信用记录。而在准贷记卡中，“1”所代表的，仅仅是仍处于合同履行期间的一次透支行为，而不存在“逾期”问题，更不产生违约责任。准贷记卡的透支行为，合同履行期间实际上是60日，只有60日届满后仍未还款，即还款记录出现“3”的时候，才能完全确定为违约责任发生一次。因此，正如征信中心所解释“1”或“2”，根本不能说是负面信用记录。
第三，在准贷记卡征信问题上，征信中心的这种设计是不科学的，导致记录本身不准确。按照征信中心的说法：准贷记卡客户当月只要使用了准贷记卡，并且没有在商业银行向中国人民银行征信中心报送数据前还清，在还款状态中就被记为透支，即还款状态表示为“1”。按照“报送数据”（似乎是每月8日）时间为准这种设计，违约行为发生后，很可能不被记录。如，在8日之前产生违约状态，但是在8日之前又延迟履行完毕的一些违约记录，是不可能被记录下来的；再如，8日后透支，次月8日前还清，虽然透支20多日也不会记录。
三、余论
个人信用报告的重要性，毋庸置疑。但是，目前在征集、管理和利用中，确实存在大量不科学的问题。对“不良信用记录”明确加以界定，就是其中一个即为重要的方面。而这者不单单是银行业或者征信中心本身的问题，也与信息利用者的素质密切相关。最后谈几个于此问题相关的问题，作为“余论”。
1、《信用报告》只是作为基础数据的作用，在证据体系中仅仅相当于事实，而对事实的评判，则是利用者的工作。我国住房公积金中心的法律地位应当属于法律授权的组织，尽管相关法律尚未完善，但是，其审批属于行政法上的具体行政行为，其发放贷款贷为给付行政，一切行为应当受行政法制约。以行政权为基础判读《信用报告》其行为性质虽然与商业银行行使经营自主权不同，但是，对于“负面信息”“逾期”“恶意透支”等现象的判断标准应该与商业银行以及征信中心完全统一，即应当以违约责任发生为准绳，这也是合理判读信用信息的唯一准绳，决不能另搞一套。
2、应当加速有关立法进程。一方面，在征信报告的判读标准方面，国家应在《征信管理条例》制定中统一规则，凡是征信利用者均应遵守，无论商业银行、住房公积金中心抑或其他单位个人，庶几可以避免很多混乱。另一方面，各商业银行如何掌握松紧（如多少违约次数才能为不良信用之认定），固然是其经营自主权，但是，作为不是商业银行、而应当受行政法约束的“住房公积金中心”，在不良信用尺度上制定全国统一的科学标准，不是由各地住房公积金中心“自行掌握”，限制各中心的自由裁量权，以期其行政行为走上法制化轨道。这两方面，都必然需要加速立法进程才能实现。
3、对于是否放贷这一涉及行政相对人重大利益的行政决定，必须给与行政复议和行政诉讼的救济。在办理贷款过程中，有关申请表格居然赫然写着类似“对住房公积金中心是否放贷，不得提出异议”这一类词句，以规避纠纷，是在是不明智之举。现实中，对公积金中心提起行政诉讼之案例，已不罕见。如，邵阳市中院在判例中认为，邵阳市住房公积金管理中心是法律、法规授权的组织，具有行使住房公积金提取、使用的审批权及行政处罚权，具备行政主体资格，其贷款审批行为属于行政行为事实上，可以依法提起行政诉讼。事实上，不但对于住房公积金中心，对于社会保障机构，退休人员对于退休金有疑义的，也应该进行行政复议和行政诉讼，毕竟，法律授权的组织行使的乃是行政权。在这些并非政府机关的“法律授权组织”面前，每个人，不论公务员、法官、大学教授，还是企业、银行业员工，都是事实上的或者潜在的行政相对人，而不受制约的行政权才是最可怕的。
二○一一年九月一日