您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

北京市软件企业认定和软件产品登记管理实施办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 16:07:11  浏览:8222   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

北京市软件企业认定和软件产品登记管理实施办法(试行)

北京市科学技术委员会


北京市软件企业认定和软件产品登记管理实施办法(试行)

京科发[2001]101号


总 则
第一条 为了加强对本市软件企业认定和软件产品登记工作的管理,保证国家和市政府软件优惠政策的落实,根据《国务院关于印发关于鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》(国发[2000]18号)、《软件企业认定标准及管理办法》(试行)(信部联产[2000]968号)、《软件产品管理办法》(中华人民共和国信息产业部令第5号)和《北京市关于贯彻国务院鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的实施意见》(京政发[2001]4号),特制定本办法。
第二条 软件企业认定和软件产品登记要坚持统一政策、归口管理、服务企业、促进发展的方针,遵循公开、公正、公平、高效、准确的工作原则。
管理机构和认定机构
第三条 北京市科学技术委员会(以下简称市科委)负责管理本市行政区域内的软件企业认定和软件产品登记工作,其职责是:
1、 监督检查本市行政区域内的软件企业认定和软件产品登记工作,确定本市软件企业认定机构;
 2、 会同市税务部门审核批准本市行政区域内软件企业认定的结果,公布本市行政区域内软件企业认定名单,颁发软件企业认定证书;
3、 受理本市行政区域内对软件企业认定和年审结果的复审申请;
4、 负责本市行政区域内软件产品的管理工作。审查和批准本市行政区域内国产软件的登记,核发国产软件产品登记号和软件产品登记证书。
第四条 本市软件企业认定机构由市科委审查推荐,信息产业部授权。软件企业认定机构负责本市行政区域内软件企业的认定、年审和软件产品登记的组织工作。其职责是:
1、 受理本市行政区域内软件企业认定和软件产品登记申请;
 2、 组织软件企业认定的评审与年审,提出软件企业认定和年审的初选名单,报市科委审核;
 3、 对申请软件产品登记的产品进行审查,经审查合格的报市科委批准。
软件企业认定和年审
第五条 在本市行政区域内设立的从事计算机软件开发、软件产品生产、系统集成、应用服务及其他相应技术服务的企业,均可申请软件企业认定。获软件企业认定证书的企业凭证书享受有关优惠政策。
第六条 软件企业认定标准
1、 在本市行政区域内依法设立的企业法人;
2、 以计算机软件开发生产、系统集成、应用服务和其他相应技术服务为其经营业务和主要经营收入;
3、 具有一种以上由本企业开发或由本企业拥有知识产权的软件产品,或者提供通过资质等级认证的计算机信息系统集成等技术服务;
4、 从事软件产品开发和技术服务的技术人员占企业职工总数的比例不低于50%;
5、 具有从事软件开发和相应技术服务等业务所需的技术装备和经营场所;
6、 具有软件产品质量和技术服务质量保证的手段与能力;
 7、 软件技术及产品的研究开发经费占企业年软件收入8%以上;
8、 年软件销售收入占企业年总收入的35%以上,其中,自产软件收入占软件销售收入的50%以上;
9、 企业产权明晰,管理规范,遵纪守法。
 第七条 申报材料
1、 软件企业认定申请表,包括资产负债表、损益表、现金流量表、人员配置及学历构成、软件开发环境和企业经营情况等有关内容;
 2、 企业法人营业执照副本及复印件;
3、 企业开发、生产或经营的软件产品列表,包括本企业开发和代理销售的软件产品;
4、 本企业开发或拥有知识产权的软件产品的证明材料,包括软件产品登记证书、软件著作权登记证书或专利证书等;
 5、 系统集成企业须提交由信息产业部颁发的资质等级证明材料;
 6、 其他需要出具的材料。
 第八条 认定程序
 1、 申报企业填写认定申请表,准备申报材料;
2、 企业持申请表和相关材料到软件企业认定机构申请认定,认定机构在15个工作日内完成对申报材料的评审;
3、 软件认定机构提出初选名单,报市科委审核;
4、 市科委审核并会签市税务部门批准公布,并颁发软件企业认定证书。报信息产业部备案。
第九条 软件企业认定工作实行年审制度,年审标准和程序同软件企业认定标准和程序。年审时间为每年的第一季度。年审结果由市科委审核并会签市税务部门批准公布,并报信息产业部备案。年审合格的软件企业,由信息产业部和市科委公告。年审不合格的企业,不再享受国家和北京市规定的有关软件企业的鼓励政策。
 第十条 经认定的软件企业因调整、分立、合并、重组等原因发生变更的,应在变更事实发生后三个月内,向认定机构办理变更手续或重新办理认定申请。
第十一条 企业对软件企业认定结果或年审结果有异议时,可在公告发布后一个月内,向市科委或信息产业部提出复审申请。提请复审的软件企业应当提交复审申请书及有关证明材料;受理机关在15日内答复是否受理该申请。受理机关对复审申请进行认真调查核实,并在受理后三个月内作出复审决定。
软件产品的登记和备案
第十二条 软件产品是指向用户提供的计算机软件、信息系统或设备中嵌入的软件或在提供计算机信息系统集成、应用服务等技术服务时提供的计算机软件。获软件产品登记证书的产品凭证书享受有关优惠政策。
第十三条 软件产品的登记由该软件产品的开发、生产单位提出申请。登的有效期为五年,有效期满后可申请续延。
第十四条 申报材料:
 1、 软件产品登记申请表;
2、 企业法人营业执照副本和复印件;
3、 申请登记软件产品的样品;
 4、 在我国境内开发并由申请单位合法拥有知识产权的有效证明;
5、 由信息产业部授权的软件检测机构出具的检测证明材料;
6、 其他需要出具的材料。
 第十五条 登记程序
1、 申报企业填写软件产品登记申请表,准备申报材料;
2、 企业持申请表和相关材料到软件企业认定机构申请登记。认定机构在15个工作日内完成对产品样品及其申请材料的审查,经审查合格的软件产品报市科委批准;
3、 市科委批准后,核发国产软件产品登记号和软件产品登记证书,并报市税务部门和信息产业部电子信息产品管理司备案;
4、 软件产品在获得软件产品登记证书并经信息产业部通告后,其登记备案生效。
收费标准
第十六条 软件企业认定和软件产品登记收费应严格执行国家有关部门制定的收费标准。收费标准另行颁布。
管理与监督
第十七条 企业在申请软件企业认定或年审和产品登记时,如提供虚假材料或虚假内容,一经查实,将撤销该企业享受鼓励政策的资格,并报信息产业部备案。
 第十八条 对违反软件企业认定和软件产品登记管理有关规定的认定机构,市科委责令其限期整改,逾期不改正的,撤销其认定机构的资格。
 第十九条 软件企业认定机构工作人员在认定和登记工作中,滥用职权,徇私舞弊,侵害企业合法权益的,由所在单位给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
附则
第二十条 本实施办法由北京市科学技术委员会负责解释,自公布之日起执行。原京科新发[1999]第352号《关于下发〈北京软件开发生产企业和软件产品认证及管理办法(试行)〉的通知》同时废止。


下载地址: 点击此处下载

联合国人员和有关人员安全公约

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于加入《联合国人员和有关人员安全公约》的决定

(2004年8月28日通过)

第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定:中华人民共和国加入1994年12月9日第49届联合国大会通过的《联合国人员和有关人员安全公约》;同时声明,中华人民共和国对《联合国人员和有关人员安全公约》第二十二条第一款予以保留,不受该款约束。



联合国人员和有关人员安全公约


本公约缔约国,
深为关切蓄意攻击联合国人员和有关人员而造成伤亡的数目日益增加,
认为无论何人攻击或以其他方法虐待以联合国名义行事的人员都是无理和不可容忍的行为,
认识到联合国行动是为了国际社会的共同利益并根据《联合国宪章》的目标与宗旨进行的,
认识到联合国人员及有关人员对联合国在预防性外交、建立和平、维持和平、缔造和平、人道主义和其他行动领域的努力作出重要贡献,
意识到为确保联合国人员和有关人员安全已有的现行安排,包括联合国主要机关在这方面所采取的步骤,
然而承认现行保护联合国人员和有关人员的措施尚不充分,
认识到如果在东道国的同意和合作下进行联合国行动,则其有效性和安全会得到加强,
呼吁境内部署联合国人员和有关人员的所有国家和这类人员所依赖的所有其他国家提供全面支持,以期协助进行联合国行动并完成其任务,
深信亟需采取适当而有效的措施,防止对联合国人员和有关人员的攻击行为,并惩罚犯下此种攻击行为者,
兹协议如下:
  第一条 定 义
为本公约的目的:
(一)“联合国人员”指:
1.由联合国秘书长聘用或部署担任联合国行动的军事、警察或文职部门的成员的人;
2.由联合国或其专门机构或国际原子能机构派遣、在进行联合国行动的地区具有正式身份的其他官员和专家;
(二)“有关人员”指进行活动以协助完成联合国行动的任务的下列人员:
1.由一国政府或政府间组织根据联合国主管机关的协议派遣的人;
2.由联合国秘书长或专门机构或国际原子能机构聘用的人;
3.由人道主义非政府组织或机构根据同联合国秘书长或专门机构或国际原子能机构的协议所部署的人;
(三)“联合国行动”指联合国主管机关根据《联合国宪章》设立并在联合国的权力和控制之下进行的行动,但须:
1.该行动是以维持或恢复国际和平与安全为目的,或
2.为本公约目的、安全理事会或大会宣布参加行动人员的安全面临特殊危险;
(四)“东道国”指联合国行动进行地区的国家;
(五)“过境国”指联合国人员和有关人员或其装备为执行联合国行动而过境或暂时停留的非东道国的国家。
  第 二 条 适用范围
一、本公约适用于第一条所确定的联合国人员和有关人员及联合国行动。
二、本公约不适用于经安全理事会根据《联合国宪章》第七章授权作为执行行动、有任何参与人员作为与有组织的武装部队作战的战斗人员、并适用国际武装冲突法的联合国行动。
  第 三 条 识别标志
一、联合国行动的军事部门和警察部门及其车辆、船舶和航空器应有明显的识别标志。除非联合国秘书长另有决定,联合国行动所涉的其他人员、车辆、船舶和航空器应有适当的识别标志。
二、所有联合国人员和有关人员应携带适当的身份证件。
第四条关于行动地位的协定
东道国与联合国应尽快缔结一项关于联合国行动和所有参与行动人员的地位协定,其中应特别包括行动的军事部门和警察部门的特权和豁免的规定。
  第五条 过 境
过境国应协助联合国人员和有关人员及其装备往返东道国时无阻碍地过境。
  第六条 尊重法律和规章
一、在不妨碍其可能享有的特权和豁免或其职务规定的情况下,联合国人员和有关人员应:
(一)尊重东道国和过境国的法律和规章;
(二)避免从事与其职务的公正性和国际性不相容的任何行动或活动。
二、联合国秘书长应采取一切适当措施确保遵守这些义务。
  第七条 确保联合国人员和有关人员的安全和保障的义务
一、联合国人员和有关人员、其装备和驻地不得成为攻击目标或阻止他们履行其任务的任何行动的目标。
二、缔约国应采取一切适当措施,确保联合国人员和有关人员的安全和保障。缔约国尤其应采取一切适当步骤,保护在其境内部署的联合国人员和有关人员,使其免受第九条所列罪行的危害。
三、在执行本公约中,缔约国应同联合国,并酌情同其他缔约国进行合作。当东道国本身无法采取所需措施时,尤其应当如此。
  第八条 释放或交还被捕或被扣的联合国人员和有关人员的义务
除非在可适用的部队地位协定中另有规定,如果联合国人员和有关人员在履行职务时被捕或被扣,而其身份已被证实,不应对其进行讯问,而应立即将其释放或交还给联合国或其他有关当局。在释放前,应遵照普遍公认的人权标准和1949年各项《日内瓦公约》的原则和精神对待这些人员。
  第 九 条 危害联合国人员和有关人员的罪行
一、各缔约国应将蓄意犯下的下列行为定为其国内法上的犯罪行为:
(一)对任何联合国人员或有关人员进行谋杀、绑架或其他侵害其人身或自由的行为;
(二)对任何联合国人员或有关人员的公用驻地、私人寓所或交通工具进行暴力攻击因而可能危及其人身或自由的行为;
(三)威胁进行任何这类攻击,其目的是强迫某自然人或法人从事或不从事某种行为;
(四)企图进行任何这类攻击;
(五)构成同谋参与任何这类攻击、或企图进行这类攻击、或策划或指挥他人进行这类攻击的行为。
二、各缔约国应按照第一款所列举的罪行的严重性,对各罪行处以适当的惩罚。
  第 十 条 管辖权的确定
一、各缔约国应采取必要措施,以在下列情况下,确定其对第九条所列举的罪行的管辖权:
(一)所犯罪行发生在本国境内或在本国登记的船舶或航空器上;
(二)嫌疑犯是本国国民。
二、一缔约国也可以确定其对任何此种罪行的管辖权,如果犯罪行为:
(一)是惯常居住该国境内的无国籍人所为;或
(二)是针对该国的国民;或
(三)企图迫使该国从事或不从事某种行为。
三、已确定第二款所述管辖权的任何缔约国,应通知联合国秘书长。如该缔约国后来撤消该管辖权,也应通知联合国秘书长。
四、当嫌疑犯在缔约国境内,而该国不按照第十五条的规定将该犯引渡给任何其他根据第一款或第二款确定管辖权的缔约国时,该缔约国应采取必要措施确定其对第九条所列举的罪行的管辖权。
五、本公约并不排除依照国内法行使的任何刑事管辖权。
  第十一条 防止危害联合国人员和有关人员的罪行
缔约国应合作以防止第九条所列举的罪行,尤其应:
(一)采取一切实际可行的措施,以防止在其各自境内策划在其境内或境外犯下此种罪行;
(二)按照国内法的规定交换情报,酌情协调采取行政的或其他方面的措施,以防止发生此种罪行。
  第十二条 递送情报
一、第九条所列举的罪行发生地的缔约国,如有理由相信嫌疑犯已逃离其国境,应按照本国法律规定的条件,将所有关于犯罪的事实以及所获得的有关嫌疑犯身份的情报送交联合国秘书长,并直接或通过秘书长送交有关国家。
二、一旦发生第九条所列举的罪行时,持有关于受害人和犯罪情况的情报的缔约国应设法按照其本国法律规定的条件,充分和及时地将这些情报递送秘书长和有关国家。
  第十三条 确保进行起诉或引渡的措施
一、如情况需要时,嫌疑犯所在地的缔约国应根据本国法律采取适当措施,确保该犯留在其境内,以便对其进行起诉或引渡。
二、根据第一款采取的措施应按照本国法立即通知联合国秘书长,并直接或通过秘书长通知:
(一)犯罪地国家;
(二)嫌疑犯的国籍国,如为无国籍人士,则其惯常居住国;
(三)受害人的国籍国;
(四)其他有关国家。
  第十四条 对嫌疑犯的起诉
嫌疑犯所在地的缔约国如不将该犯引渡,应毫无例外地立即将案件提交本国主管当局,以便按照本国法律规定的程序提起诉讼。这些当局应按本国法律以处理情节严重的普通犯罪案件的方式作出判决。
  第十五条 嫌疑犯的引渡
一、如果各缔约国之间的任何现行引渡条约未将第九条所列举的罪行列为可引渡的罪行,应将这些罪行视为包括在这些条约中的可引渡的罪行。各缔约国承诺在将来彼此间所签订的每一项引渡条约中都将这些罪行列为可引渡的罪行。
二、以订有引渡条约作为引渡条件的缔约国,如接到未与其订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求,可以自行决定视本公约为对这些罪行进行引渡的法律根据。引渡应依照被请求国法律规定的条件办理。
三、不以订有引渡条约作为引渡条件的缔约国应承认这些罪行是彼此之间可引渡的罪行,但应依照被请求国法律规定的条件办理。
四、为了各缔约国彼此之间进行引渡,其中每一项罪行应视为不但发生于实际犯罪地点,而且发生于已根据第十条第一款或第二款确定管辖权的缔约国境内。
  第十六条 在刑事方面的相互协助
一、为对第九条所列举的罪行提起刑事诉讼,各缔约国应互相提供最大程度的协助,包括协助获得其所持有而为诉讼所必需的证据。被请求国的法律应适用于所有情况。
二、第一款的规定不影响任何其他条约所规定关于相互协助的义务。
第十七条 公平待遇
一、任何人因第九条所列举的任何罪行而受到调查或被提起诉讼时,应在调查或诉讼的各个阶段中保障其受到公平待遇,受到公平审判,各项权利受到充分保护。
二、任何嫌疑犯均有权:
(一)立即与其国籍国或有权保护其权利的国家或如该嫌疑犯为无国籍人士则经其请求愿意保护其权利的国家的距离最近的适当代表取得联系;
(二)由该国或其他国家的代表前往探视。
  第十八条 诉讼结果的通知
嫌疑犯起诉地的缔约国应将诉讼的最后结果通知联合国秘书长。秘书长应将该情报转达其他缔约国。
  第十九条 传 播
各缔约国承诺尽可能广泛传播本公约,特别是将本公约以及国际人道主义法的有关规定的学习纳入其军事教学课程之中。
  第二十条 保留条款
本公约中的任何规定不得影响:
(一)国际人道主义法和国际文书所载普遍公认的人权标准对于保护联合国行动以及联合国人员和有关人员的适用性,或这些人员尊重有关法律和标准的责任;
(二)各国符合《联合国宪章》的关于同意人员进入本国国境的权利和义务;
(三)联合国人员和有关人员按照联合国行动的权限执行任务的义务;
(四)自愿派遣人员参加联合国行动的国家将其人员撤出该项行动的权利;
(五)各国自愿派遣参加联合国行动的人员因维持和平工作而死亡、残废、受伤或生病时应领取适当赔偿的权利。
  第二十一条 自卫权利
本公约中的任何规定不得解释为减损实行自卫的权利。
  第二十二条 解决争端
一、两个或多个缔约国之间关于本公约的解释或适用的任何争端,如不能通过谈判解决,经其中一方的要求,应提交仲裁。如当事各方在提出仲裁要求之日起6个月内无法就仲裁安排取得协议时,其中任何一方可以依照《国际法院规约》提出请求书,将争端提交国际法院。
二、各缔约国在签署、批准、接受、核准或加入本公约时,可声明该国不受第一款全部或部分约束。其他缔约国对于作出这项保留的任何缔约国,也不受第一款或其中有关部分的约束。
三、依照第二款的规定作出保留的任何缔约国可随时通知联合国秘书长撤回该项保留。
  第二十三条 审查会议
应一个或多个缔约国的要求,而且如果经过多数缔约国核准,联合国秘书长应召开缔约国会议,审查本公约的执行情况以及其适用方面遇到的任何问题。
  第二十四条 签 字
本公约应在纽约联合国总部向各国开放签字,至1995年12月31日止。
第二十五条 批准、接受或核准
本公约须经批准、接受或核准。批准书、接受书或核准书应交存于联合国秘书长。
  第二十六条 加 入
本公约应开放给任何国家加入。加入书应交存于联合国秘书长。
  第二十七条 生 效
一、本公约应自22份批准书、接受书、核准书或加入书交存于联合国秘书长后30天生效。
二、对于交存第22份批准书、接受书、核准书或加入书后批准、接受、核准或加入公约的各缔约国,公约应于该国交存其批准书、接受书、核准书或加入书后第30天生效。
  第二十八条 退 出
一、缔约国可以书面通知联合国秘书长退出本公约。
二、退出应在联合国秘书长收到通知之日后1年生效。
  第二十九条 正式文本
  本公约的原本应交存于联合国秘书长,公约的阿拉伯文本、中文本、英文本、法文本、俄文本和西班牙文本具有同等效力。秘书长应将经核证的公约副本送交所有国家。

试析查禁卖淫嫖娼存在的几个法律问题

王克先


[提要]查禁卖淫嫖娼取得了一定的成绩,但卖淫嫖娼活动并未得到有效的遏制。无可否认,查禁卖淫嫖娼中存在着卖淫嫖娼定义不够权威、证据使用不规范、处罚有失公正等问题,直接影响了查禁嫖娼的成效。

[关键词]查禁 卖淫嫖娼 存在 问题


  卖淫嫖娼败坏社会风气,危害社会治安秩序,传播性病,危害人民健康,是新中国早已绝迹而又在二十世纪七十年代重新出现的丑恶现象之一。多年来全国各地严持不懈地查禁取缔卖淫嫖娼,取得了一定成绩,但是卖淫嫖娼并未得到有效的遏制,相反却在全国城乡蔓延。而且,“处女嫖娼案”、“处女卖淫案”、警察怂恿卖淫抓嫖案等事件屡屡发生。群众对卖淫嫖娼逐渐持宽容态度,对处于禁止卖淫嫖娼第一线的公安机关却颇有微辞。笔者认为,这除了社会原因之外,立法、执法的欠缺也是不可否认的因素。

一、卖淫嫖娼的定义。

  何谓卖淫嫖娼,至今未有权威的定义,即使1991年9月第七届全国人大常委会第二十一次会议通过的法律性质的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和国务院1993年9月发出的行政法规性质的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》也未见卖淫嫖娼的定义。以致在执法中,出现一些争议。一些地方性法规力图对卖淫嫖娼作出解释,如《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定》第2条规定“凡以索取财物为目的与男性发生性行为的是卖淫行为;以给付财物为条件与卖淫妇女发生性行为的是嫖娼行为。”《大连市惩治卖淫嫖宿活动的规定》第3条规定:“妇女以营利或收取财物为目的,与男性发生性关系,是卖淫行为。男性以给付财物为手段,与卖淫妇女发生性关系,是嫖宿行为。”;《湖南省禁止卖淫嫖娼条例》第3条规定:“本条例所称卖淫,系指女性以谋取财物为目的,与男性非法发生性关系的行为。本条例所称嫖娼,系指男性以给付财物为手段,与女性非法发生性关系的行为。”;《太原市惩治卖淫嫖宿活动的规定》第3条规定:“本规定所指卖淫、嫖娼是:妇女以收取财物为目的,与男性发生性关系的行为;男性以给付财物为手段,与妇女发生性关系的行为”;……。这些地方法性规对卖淫嫖娼所下的定义大同小异——男女以财物为媒介,发生性关系。该定义的缺陷是显而易见的。一是,有时它与通奸、姘居、“包二奶”、“一夜情”及恋爱中的两性关系等难以区分,存在这种关系的男女,如果女方借性行为索取财物,或男方给付财物,是否可以卖淫嫖娼论?二是,难以包含卖淫嫖娼的全部内容。如女性给付金钱、财物与男性性交(男性俗称“鸭”、“面首”)就无法包括在内。三是,定义不明,条文规定男性给付财物与卖淫女发生性关系是嫖娼,却又无卖淫女的定义。
  公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》(公复字[1995]6号 1995年8月10日)中认为“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。”。批复强调了发生性关系的男女的“不特定”性,且未限于男性给付金钱、财物,女性出卖肉体,较好的界定了卖淫嫖娼与其他非法性关系之间的界限,揭示了卖淫嫖娼的本质特征。但该批复不是法律,也不是行政法规,甚至不是正宗的行政规章,其法律效力有限。2001年2月28日,该批复被公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字[2001]4号 2001年2月28日)所废止。后一批复认为不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为。对性关系作了广义的解释,不限于异性之间的性交,而包括与性有关的行为;也不限于异性之间与性有关的行为,还包括同性之间畸型的性行为。对卖淫嫖娼作如此理解是否适宜,有待立法机关对卖淫嫖娼含义作出规定或解释。本文对卖淫嫖娼仅作狭义的理解,性关系仅限于男女性交。

二、查处卖淫嫖娼案件的证据问题。

  《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》等法律对行政处罚案件的证据种类未见规定,《行政诉讼法》规定了行政诉讼中的证据。行政处罚是行政机关对行政违法行为作出的单方行政行为,它与存在双方当事人的行政诉讼有着质的区别,但是,行政诉讼又是以具体的行政行为作为司法审查的对象,所以行政诉讼中的证据种类同样存在于行政处罚案件中。根据《行政诉讼法》第31条的规定,可以认为行政处罚案件中的证据有:书证;物证;视听资料;证人证言;当事人陈述;鉴定结论;勘验笔录、现场笔录。卖淫嫖娼案中,公安机关采用的证据多为当事人陈述(讯问笔录)。而当事人陈述在没有其他证据印证的情况下,证明力有限。
  媒体披露的几个错案,问题都出在只有当事人陈述而又缺乏真实性。如,陕西省泾阳县龙泉镇麻家村19岁少女麻旦旦在其姐的理发店学理发。2001年1月8日晚,麻在理发店看电视,突然被泾阳县公安局蒋路派出所民警王某和聘用司机胡某带到派出所。他们对她讯问了一整夜,要她承认卖淫,见麻旦旦不承认,就对麻进行殴打,并用手铐将麻铐在派出所的篮球架下。次日,泾阳县公安局作出了处罚决定,认定麻旦旦有“嫖娼”行为,给予行政拘留15天。麻旦旦申请复议后,咸阳市公安局二次带她到医院进行处女膜鉴定,结果都证明她是处女。咸阳市公安局撤销了泾阳县公安局的处罚决定。再如,河南省洛阳市新安县农村少女刘小梅在县城一家饭店打工,2002年3月17日晚11许,她下班回到租住处,因同住的伙伴来了客人,决定住到姐姐处。快到其姐住处,突然一辆面包车在小梅面前停下,下来三人(后查明是县公安局聘用的临时工薛胜利、卢胜利、黄三)将其拉上车,带到公安局巡警队,迫其交代“卖淫”事实,见小梅交代不出,就拳脚相加,小梅受不了这些人的毒打,被迫交代出5名“嫖客”。次日早晨,这三人又带着小梅去找那些“嫖客”,由于是小梅凭空编造,一个也找不到。这些人又把小梅拉回巡警大队一阵暴打,见无结果,只好放人。经新安县第一人民医院检查,小梅“处女膜完整”。小梅向公安局、检察机关提出控告。检察机关立案侦查,认为卢胜利等3人涉嫌非法拘禁,向法院提起公诉。法院作出一审判决,卢胜利、黄三、薛胜利分别被判处有期徒刑10个月、8个月、6个月,缓刑一年。县公安局赔偿小梅3.5万元,相关领导受到相应处分。
  这二个案件有惊人的相似之处,第一个相似之处是先抓人,后取证,而取证也仅是讯问当事人。当事人辨称其无卖淫行为,公安人员硬要认定她卖淫,又无其他证据,唯一的出路就是刑讯逼供。另一个相似之处是,当事人事后检查都是处女。如不是处女,或因某个原因处女膜破裂,怕是跳进黄河也洗不清。类似的案件歪到男人头上,男人又没有处女膜,怎么来证明自己清白呢。此类案件已对公安机关带来了极大的负面影响。公安机关办理卖淫嫖娼案件应当全面收集证据,严禁刑讯逼供,做到事实清楚、证据充分、程序合法,力争当场抓获,“人赃俱获”,杜绝错案。

三、卖淫嫖娼行为的违法形态和处罚公平性问题。

  我国《刑法》总则对犯罪的预备、未遂和中止作了专门规定。学术界对故意犯罪过程的犯罪形态有了成熟的理论。行政法中却未见有类似的规定,学术上也无相应的理论。但是,行政违法行为事实上确实存在违法形态问题。具体到卖淫嫖娼案件,行为人的卖淫嫖娼行为也存在既遂、未遂、预备、中止的问题。参照强奸犯罪既遂认定标准,应当认为,嫖客的阴茎插入卖淫女的阴道,才是卖淫嫖娼既遂。卖淫女与嫖客已着手性交而由于意志以外的原因,如被人发现、被公安机关抓获、行为人的生理原因等,嫖客的阴茎未插入卖淫女阴道的为未遂。卖淫女与嫖客勾搭达成卖淫嫖娼的意思,谈价、先行给付财物等行为是卖淫嫖娼的预备。卖淫女与嫖客的卖淫嫖娼活动在既遂前自动停止的属中止。诚然,行为人的上述种种行为均应定性为卖淫嫖娼,但在处罚时对有关的情节应予考虑。未遂者可以比照既遂者从轻或者减轻处罚;预备者可以比照既遂者从轻、减轻处罚或者免除处罚;中止者情节较轻的应当免除处罚,其他应当减轻处罚。其实,《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》等法律虽未明确提出未遂、预备、中止的概念,其规定的处罚适用原则是包含了该精神的。
  公安部法制司《对“嫖客已付给暗娼财物但尚未发生性关系应如何处理的请示”的答复》(公法[1991]176号 1991年12月12日)中提出了卖淫嫖娼未遂的概念,并明确答复对未遂者可以比照既遂者从轻或减轻处罚。已废止的公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》中也认为“处罚轻重可根据情节不同而有所区别。”《治安管理处罚条例》第30条规定,对卖淫嫖娼者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养,可以并处5000元以下罚款。但在实践中,有关执法者对行为人处罚时很少考虑情节,而是充分运用自由裁量权,动辄罚款5000元,以致人们认为公安机关查禁卖淫嫖娼是为了创收。如2001年2月26日晚11时许,暂住深圳市宝安区西乡镇的安徽籍男子王木(化名),路遇陌生女子高丽丽(化名),二人相互勾引,以150元人民币谈妥嫖娼条件,准备同行时,被深圳市公安局宝安分局某派出所便衣民警抓获,二人被各处罚款4500元。王木认为他的行为不是嫖娼,向深圳市公安局申请复议,深圳市公安局维持处罚决定。王木又向法院提起行政诉讼,经一、二审,终审仍维持处罚决定。笔者认为,该行政处罚决定定性正确,但未考虑违法情节,显失公正。

四、应查明行为人的主观故意。

  有人认为,卖淫嫖娼行为指的是一个过程,在这一过程中卖淫女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分,应按卖淫嫖娼查处。笔者认为,卖淫嫖娼过程中的任一行为都只有情节轻重之分,而无性质之别,应按卖淫嫖娼处理,这无疑是正确的。但在实践中,必须查明行为人的主观故意,如行为人只有手淫、口淫的故意,而无性交的故意,应按流氓活动处理。对营利为目的的手淫、口淫行为,一律按卖淫嫖娼处罚,似有扩大化的倾向。

五、怂恿卖淫再抓嫖客的思考。

  卖淫嫖娼这一社会丑恶行为本应是公安机关大力打击的对象,然而在一些人那里,却成了创收的财源。公安人员怂恿卖淫女卖淫,再抓嫖客罚款的事件多次见之报端。如1999年5月,江苏省溧水县公安局水上派出所新任所长高明亮,为了创收,竟让派出所投资6000多元,找人开设路边店,招来卖淫女,抓嫖客罚款。1999年底案发,高明亮被追究刑事责任。又如江西省新建县公安局石埠乡派出所所长何昌林(化名)与二家路边店达成默契,当卖淫女与嫖客嫖宿时,店主打电话给派出所,带班所领导立即组织人员去抓。派出所抓到嫖客,就往高里罚款,对卖淫女只是问问情况放人。路边店不管派出所罚没罚到款,一律按抓获嫖客的人头领奖。1999年1月至2000年2月,何昌林组织民警“查处” 卖淫嫖娼案件77起。案发后,何昌林被追究刑事责任。贵州省六盘水市六枝特区公安局中的败类积极组织妇女卖淫,通过抓嫖搞创收,并从中大肆贪污,更是一场丑剧。据媒体报道,该局成立了九个“查禁办”,主要对付抓嫖创收。公安人员组织控制卖淫女,卖淫女主动勾引、缠上“猎物”,公安人员迅速出击抓嫖罚款,甚至与卖淫女勾结陷害无辜,不承认嫖娼者酷刑侍候。罚款由公安与卖淫女分成,抓嫖者和卖淫女共同“致富”,当地群众惶惶不安。案发后,公安局局长金万昌、政委胡登文、民警张树声、田应寿、武强被追究刑事责任。这些事件严重损害了公安机关的声誉,造成了恶劣的社会影响。这一切,说到底都是钱字作怪。为了钱,公安机关中的败类不顾身份与卖淫女打成一片,自甘堕落与当地地痞流氓沆瀣一气。为了杜绝该类事件发生,对卖淫嫖娼案的罚没收入应严格按照收支两条线的规定管理,公安机关的经费由财政充分保障。

六、如何认识公示嫖娼、电视监控色情活动。

  据报载,2002年3月,为治理村内屡禁不绝的卖淫嫖娼行为,广州冼村村委和冼村街派出所联合出台了一项举措:将抓获的卖淫嫖娼者在村内张榜公布,公布的内容包括抓嫖现场照片,起获的避孕套照片,涉案者的照片和真实姓名等。据说效果好得出奇,暗娼嫖客跑了不少,村里清静多了。这一做法媒体报道后,引起了争议。有人认为这种做法是公权强奸私权的行为;有人认为是一种法律之外的惩罚;有人认为公示嫖娼侵犯了涉案人员的人格尊严。但有人认为这扯不上公权强奸私权,卖淫嫖娼屡禁不绝原因之一就是打击不力,既然效果好,不妨对卖淫嫖娼者公示一下。 笔者认为,公示嫖娼没有法律依据,显属法外用“刑”,且把抓嫖现场、起获的避孕套照片等公之于众,有黄色污染之嫌,特别是对青少年有不可忽视的不良作用,且满足了部分人的窥私心理,应予制止。
  又据报载,前段时间广东佛山公安机关通过闭路电视对色情活动猖獗的燎原路一带进行了监视。据说也有奇效。但是有关公安机关忽视了街道并不是卖淫女的专用场所而是典型的公共场所。这样一来,进入燎原路的所有人都纳入了公安机关的视线,无辜公民的隐私权受到了严重侵犯。对刑事犯罪嫌疑人进行监控是一种侦查手段,但使用时必须经过严格的审批。而对整个公共场所进行监控,以期发现不特定的行政违法行为人与公示嫖娼一样找不到法律依据。

(本文成稿于2003年5月,被多家报刊采用,其中2006年6月6日,法制日报《专家:江苏轻罚因生活所迫卖淫规定无法律效力》一文引用了近千字。)


王克先 浙江新时代律师事务所