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广元市人民政府关于印发广元市公共企事业单位办事公开实施办法(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 12:47:38  浏览:9514   来源:法律资料网
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广元市人民政府关于印发广元市公共企事业单位办事公开实施办法(试行)的通知

四川省广元市人民政府


广元市人民政府关于印发广元市公共企事业单位办事公开实施办法(试行)的通知

广府发〔2008〕29号

市级各部门、广元经济开发区管委会:
现将《广元市公共企事业单位办事公开实施办法(试行)》印发你们,请遵照执行。



二OO八年十月十六日


广元市公共企事业单位办事公开实施办法(试行)

第一条 为促进和规范公共企事业单位办事公开工作,增强办事透明度,提高服务质量和效率,保障公民、法人和其他组织的知情权、参与权和监督权,根据《四川省政务公开规定》和《四川省公共企事业单位办事公开实施办法(试行)》,结合广元实际,制定本办法。
第二条 本办法所称的公共企事业单位,是指依照法律规定承担社会公共服务职能的企事业单位和受行政机关委托管理社会公共事务的事业单位。
企事业单位办事公开是指公共企事业单位依法向公民、法人或其他组织公开与公众利益相关的社会公共服务事项的活动。应当实施办事公开的公共企事业单位范围是:
(一)学校、幼儿园、医疗卫生单位、计划生育技术服务机构;
(二)供水、供电、供气、公共交通等公共企事业单位;
(三)邮政、通信和铁路运输等公共企事业单位;
(四)其他应当实施办事公开的公共企事业单位。
第三条 广元市行政区域内的公共企事业单位办事公开适用本办法。
第四条 公共企事业单位办事公开以公开为原则,以不公开为例外,遵循全面、真实、及时、便民和有利监督的原则依法办事公开。
公共企事业单位应当按照办事公开的法定时限和承诺时限公开办事内容、办事过程和办事结果。对公众普遍关注和涉及其切身利益的重要事项,实行决策前公开、实施过程动态公开和实施结果公开。
第五条 各级人民政府应当加强对本级公共企事业单位办事公开工作的组织领导。
县级以上地方人民政府办公室负责本行政区域内公共企事业单位办事公开的推进、指导、协调和监督工作。
第六条 人民政府对在办事公开工作中成绩突出的公共企事业单位、行业主管部门和个人应当予以表彰、奖励。
第七条 公共企事业单位对下列内容应当主动公开:
(一)单位名称、工作职能和权限、机构设置、服务范围、岗位职责、单位领导名录和分管的工作、办公地点和便民服务电话;
(二)服务项目、依据、时限、流程和结果,收费和处罚的项目、依据、标准及缴费办法;
(三)工作规范、行为准则、服务标准、服务承诺、违诺责任及处理办法、奖惩考核办法;
(四)重大项目招投标情况、物资设备采购情况;
(五)与服务对象密切相关的变动事项、工作方案及重要信息;
(六)突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况;
(七)突发公共事件的评估调查结果、恢复重建规划,重大自然灾害发生后恢复重建资金和物资的来源、数量、分配方案以及临时住房和安置住房分配方案;
(八)抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的发放情况;
(九)法律、法规、规章规定必须公开以及人民群众普遍关心、关注的其他事项。
第八条 公共企事业单位不得公开以下内容:
(一)确定为国家秘密和涉及国家安全的信息;
(二)依法受保护的商业秘密和个人隐私;
(三)法律、法规、规章禁止公开的其他事项。
第九条 公共企事业单位应当建立健全办事公开内容发布保密审查机制,明确审查的程序和责任。
公共企事业单位在公开办事公开内容前,应当按照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的内容进行审查。
公共企事业单位对办事公开信息不能确定是否可以公开时,应当依照法律、法规和规章的规定报有关行业主管部门或者同级保密工作部门确定。
第十条 公共企事业单位应当将主动公开的内容采取下列方式公开:
(一)办事公开栏、公告牌、电子显示屏、触摸屏、公共查阅室、资料索取点;
(二)咨询电话、咨询服务台、监督举报电话和监督台;
(三)文件、资料、办事须知、办事指南、服务手册或便民卡片;
(四)网站、报纸、广播、电视等媒体;
(五)座谈会、听证会、咨询会和办事公开新闻发布会;
(六)其他便于公众知晓的方式。
第十一条 公共企事业单位制作的办事公开内容,由制作该内容的公共企事业单位负责公开。法律、法规和规章另有规定的,从其规定。
第十二条 公共企事业单位应当编制、公布办事公开指南和目录,并及时更新;
按国家规定统一规范办事格式文本。
办事公开指南应当包括内容分类、编配体系、获取方式,负责办事公开工作的机构名称、办公地址、办公时间、联系电话、传真号码、电子邮箱等事项。
办事公开目录应当包括内容索引、名称、内容简述、生成日期等内容。
办事格式文本应当注明填写方法;国家已规定统一格式文本的,应当使用。
编制的办事公开指南、目录和办事格式文本应当报行业主管部门备案。行业主管部门应当对备案的办事公开指南、目录和办事格式文本进行审查,发现不合法和不合理的,应要求原编制单位改正,原编制单位应在规定期限内改正。
第十三条 除公共企事业单位主动公开办事公开内容外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身需要向公共企事业单位申请获取办事公开内容。
申请可以采用信函、电报、传真、电子邮件等方式向公共企事业单位提出;因法定事由不能自行申请的,可委托他人申请。公共企事业单位办事公开申请应当包括下列内容:
(一)申请人的姓名或者名称、联系方式;
(二)申请办事公开的内容描述;
(三)申请办事公开的形式要求。
第十四条 对申请办事公开的内容,公共企事业单位应当登记并根据下列情况分别做出答复:
(一)属于公开范围的,应当告知申请人获取该内容的方式和途径;
(二)属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由;
(三)依法不属于本公共企事业单位公开或该办事公开内容不存在的,应当告知申请人,对能够确定该办事公开内容的单位的,应当告知申请人该公共企事业单位的名称、联系方式;
(四)申请内容不明确的,应当告知申请人作出更改、补充。
第十五条 申请办事公开的内容中含有不应当公开的内容,但是能够作区分处理的,公共企事业单位应当向申请人提供可以公开的内容。
第十六条 公共企事业单位认为申请办事公开的内容涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公开的,不得公开。
第十七条 公民、法人或者其他组织向公共企事业单位申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等办事公开内容的,应当出示有效身份证件或者证明文件。
公民、法人或者其他组织有证据证明公共企事业单位提供与其相关的内容记录不准确的,有权要求该公共企事业单位更正。该公共企事业单位无权更正的,应当转送有权更正的单位处理,并告知申请人。
第十八条 公共企事业单位依申请公开办事公开内容,应当按照申请人要求的形式予以提供;无法按照申请人要求的形式提供的,可以安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者以其他适当形式提供。
第十九条 申请人有阅读、行动等困难的,公共企事业单位应当提供必要帮助。
第二十条 公共企事业单位依申请办理办事公开事项和提供办事公开内容不得收取费用,法律法规另有规定的除外。
第二十一条 各级人民政府应当建立健全考核制度、评议制度和责任追究制度,定期对公共企事业单位及其行业主管部门进行办事公开工作考核。考核评估结果应向社会公布。各行业主管部门应当明确公共企事业单位办事公开的监管机构。
第二十二条 各级监察机关负责对公共企事业单位办事公开工作进行监督检查。
各行业主管部门按照职责权限对所属公共企事业单位办事公开工作进行监督检查。
第二十三条 公民、法人和其他组织认为公共企事业单位在办事公开工作中侵犯其合法权益的,可以依法投诉、举报或提起诉讼。
第二十四条 公共企事业单位和行业主管部门应当按其职权及时调查处理公民、法人和其他组织对公共企事业单位的举报、投诉。
公共企事业单位应当公开投诉受理和监督办法,包括投诉电话、传真号码、电子信箱、意见箱,通讯地址及邮政编码,监督机构,对工作人员违规、违纪、违法的处理规定,聘请社会监督员的姓名和联系方式。
第二十五条 公共企事业单位违反本办法,有下列情形之一的,由行业主管部门责令改正;情节严重或拒不改正的,对负有责任的公共企事业单位和相关责任人员按有关规定予以处理;给当事人造成损失的,责任单位和责任人应当依法承担赔偿责任;违反有关法律、法规的,应当承担法律责任:
(一)不履行办事公开职责的;
(二)不履行办事公开承诺的;
(三)不按规定时限公开和更新办事公开内容的;
(四)办事公开事项变更、撤销或终止,未能及时公布并作出说明的;
(五)违反规定向公民、法人或其他组织收取办事公开费用的;
(六)隐瞒、篡改、捏造或者损毁办事公开内容的;
(七)公开不应该公开事项的;
(八)其他违反本办法的行为。
第二十六条 公共企事业单位违反本办法且情节严重的,由纪检监察机关对其行业主管部门进行责任追究。
第二十七条 公共企事业单位及行业主管部门应当根据本办法制定实施细则。
第二十八条 金融、保险、证券等公共企事业单位参照本办法执行。
第二十九条 本办法自2008年11月17日起施行。

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作为一种低投入、高效率的营销方式,搜索引擎服务商提供的付费搜索推广服务已逐渐为公众所熟知。在搜索推广服务下,搜索引擎的推广链接包括两个基本部分:推广内容与网站链接,当企业购买关键词后,搜索结果中的推广链接里就会出现介绍该企业的推广内容和企业网站链接。这种经济有效的网络推广方式,为促进中国几十万中小企业的发展作出了重要贡献。

但另一方面,搜索推广也带来一些困惑,当网民在搜索框中键入某个企业名称、商标或它们的变体词时,结果搜索推广中可能排在最前面的并非该企业的链接,即出现搜索词与搜索结果不一致的现象,原因是与该企业名称或商标相关的关键词已经其他企业买走。

不仅如此,随着新技术的发展,包括谷歌、百度、淘宝、搜狗、搜搜等搜索引擎目前普遍采用一种“广泛匹配技术”,即当关键词购买者选择使用广泛匹配技术时,那么无论是搜索该关键字,还是其复数形式、同义词、近似短语等,关键词购买者的推广链接都会出现,但这些推广链接中的推广内容完全不包含他人的企业名称或商标,网站链接也与他人无关。那么,这种情况下,关键词购买者与搜索引擎服务商是否构成了对其他企业的企业名称或商标的侵权呢?

笔者认为,当网民在搜索引擎中输入某搜索词后,如果搜索结果中的推广链接没有出现搜索词所对应的企业名称或商标,那么,网民不会把推广链接与企业名称或商标的权利人相混淆。这种情况下应当认定不构成侵权。

1.推广链接中没有以任何方式体现搜索词所对应的企业名称或商标,这种情况下不构成混淆

无论是反不正当竞争案件还是侵犯商标权案件,“混淆”都是认定是否侵权的不可或缺要素,在认定“混淆”时,商标法与反不正当竞争法的判断标准也应当一致。

具体到搜索推广中企业名称或商标侵权的“混淆”认定问题,在北京市第一中级人民法院于今年5月判决的北京四通搬家有限公司(以下简称四通搬家公司)诉百度公司的案件中,四通搬家公司发现,在百度网站输入与其企业名称相同的搜索词“四通搬家”时,搜索结果中推广链接排名前几位的均非四通公司,而是其他搬家公司的推广链接。百度公司则辩称,其他搬家公司的推广链接中完全没有出现四通公司的企业名称及字号等,而仅仅是在搜索结果中排名靠前,且这些搜索结果均标注了“推广链接”,明显区别于自然排名,即其他民事主体虽然购买了“四通”等相关关键词,但相关关键词仅是在后台运行,在搜索结果显示页面上并无“四通”相关关键词的显示,故相关公众在看到网页上的搜索结果时并不会认为相关搜索结果与上诉人有关,亦即不具有混淆误认的可能性,也不会给四通公司带来经济损失。因此,法院终审认定此案中购买涉案关键词的其他民事主体和搜索引擎均不构成不正当竞争。

在国外相关搜索引擎商标侵权案例中,一般也认定推广链接中没有出现商标时不构成混淆或者误认,相关民事主体不构成侵权。例如,在Robert L. Habush 与 Daniel A. Rottier诉Cannon & Dumphy一案当中,原、被告双方均为美国威斯康星州律师,分别为Habush Habush & Rottier, S.C.律所以及Cannon & Dunphy, S.C.律所的合伙人。被告Cannon & Dunphy,S.C. 向谷歌,雅虎和Bing购买了关键词服务。每当用户在搜索引擎中键入“Habush”或“Rottier”时,就会出现被告的推广链接。原告认为被告的行为侵犯其隐私,构成不合理使用。法院判决认为,原告没有提交任何证据以证明特定用户会被被告的赞助链接所混淆。当相关公众发现点击链接后出现的是被告的网站时,他会意识到异常并返回浏览其他搜索结果去找到Habush或Rottier,即使有困惑也是暂时的。进一步说,被告的赞助链接或链接的网站都没有在文本中包含任一原告的名字。法院最终判定被告行为不构成不合理使用,不构成侵权。

2.推广链接中出现搜索词所对应的企业名称的变体或商标的变体,这种情况也不能直接认定构成侵权,而应对是否造成“混淆”进行个案判断

如果推广内容中没有出现他人的企业名称或商标,但是出现了他们企业名称的变体或者商标的变体,那么,是否构成相关公众混淆仍是判断是否侵权的重要因素。例如,在1-800 CONTACTS, INC. v. LENS.COM, INC.一案中,美国犹他州法院对变体词的法律问题进行的论述。本案当中,原告1-800公司提供隐形眼镜的销售和更换服务,并拥有文字商标“1 800CONTACTS”。被告与原告为同业竞争关系。被告购买了原告商业标识的变体和错拼词,消费者在谷歌上输入这些词时就会出现被告的含有例如“1-800 -Discount Contacts”、“1-800 Contacts”的推广链接,法院在判定中依据第十巡回法院判断“混淆的可能性”的6个要素,即标志的相似性、侵权行为人使用标志的主观意图、实际混淆的证据、产品和营销方式的相似性、购买者可能的注意程度、商标的显著性来进行逐一分析。虽然某些要素,例如“1-800 Contacts”与原告的标志具有近似性,但是原告没有提供出实际混淆的证据,因此经过法院综合判断,被告不承担侵权责任。在美国司法实践中,“混淆可能”也不仅仅意味着可能性,即除非能够证明某人对他人商标的使用很可能给消费者造成混淆,否则在兰哈姆法案下也不构成侵权。

国内也有相类似的案例。在温州玖玖旅馆诉杭州住友酒店、百度公司的不正当竞争案件中,用户输入“99旅馆连锁”时出现了杭州住友酒店的推广链接,“99旅馆连锁”为“玖玖旅馆连锁”的变体词,温州玖玖主张杭州住友酒店、百度公司侵害其企业名称权,并不成不正当竞争。法院在判决中对于“99旅馆连锁”的显著性、被告使用的合理性以及是否造成相关公众的混淆等方面进行了阐述,最后判定被告不承担不正当竞争的侵权责任。


(作者单位:重庆市荣昌县人民法院)
TRIPS 知识产权临时措施程序中的权利义务制衡原则的法律比较(中、德、欧盟)

作者:武卓敏 LL.M. 德国海德堡大学外国与国际私法及经济法研究所
2006年3月1日

关键词:TRIPS协议、知识产权、诉前临时措施、法律原则、权利义务制衡原则

引言:
作为知识产权的有效保护手段,TRIPS第50条规定临时措施早已受到各国的关注。无论欧盟、德国,还是中国都力图从立法上建立一套更有效、更稳定的临时措施体系。
知识产权诉前临时措施的实施对法律关系影响重大。一旦实施,被执行人的权利将受到最直接的限制。如果出现错误或者权利滥用,造成的后果将是严重的。为在保障诉前临时措施公正合理的同时,又兼顾效率,我们有必要尽快明确相关的司法原则。

通过对知识产权临时措施的法律比较研究,笔者认为,在知识产权诉前临时措施程序中可以确立一个重要的原则---权利义务制衡原则(下称权义制衡原则)。临时措施实际就是权利人让权利得到执行的一种手段。此过程中,申请人与被申请人的地位应当是平等的,其关系应当是互动的。平等体现在双方权利与义务的平衡;而互动则体现了双方权利与义务的对抗。最终的公正是一种动态平衡的结果,是在申请人与被申请人权利及义务的对抗中实现的。这种以权利义务间的对抗而实现的结果,可称其为权利义务的制衡。在具体的法律规定中,这种平衡与对抗主要通过申请人及被申请人在程序中所享有的权利和负有的义务表现出来。需要说明的是:此处的平衡并非“均衡”,并不是权利人拥有一项权利,被申请人就也要相应地有一项权利,或被申请人有一项权利,申请人也要有一项。此平衡与对抗,并非是以权利或义务在数量上的累加来计算的。
动态平衡的实现还需要一个中立第三方的参与,这个第三方可以是法院或相关有权机构[1]。此过程中,法院依法行使职权是最终实现公正的关键。

下文中,我们将结合欧盟、德国及中国临时措施程序中当事人的权利义务,以及法院职权,从法律比较的视角,论述权义制衡原则在临时措施中的重要性。

一、 对抗中的权利与义务
(一) 诉前临时措施的申请权
知识产权诉前临时措施的申请是权利人及利害关系人在其权利受到或者即将受损害时的一种向法院寻求保护的权利。其中,利害关系人包括知识产权的许可使用人、合法继承人等。这种申请权在中国、德国及欧盟的相关法律中都得到了明确[2]。按TRIPS第50条规定,临时措施的申请可有两类:停止侵权措施申请与证据保全申请。而从欧盟RL2004/48/EG准则[3]及中国目前的相关条文看,临时措施除了这两种之外,还可包括财产保全。
临时措施的申请权是基于民事法律关系中的财产权而产生的。中国与德国的民法中都规定了权利人的停止侵害、排除妨碍、返还及受偿的请求权。从这里,我们可以找到诉前停止侵权措施的来源。但知识产权临时措施程序中并不支持权利人的诉前受偿主张。
诉前临时措施的目的在于限制,甚至停止被申请人正在进行的行为。如果是财产保全申请,还将直接对被申请人的财产产生影响,如被扣押、查封等。欧盟RL2004/48/EG中还明确规定了可以对被申请人的生产设备、原料等进行扣押。可见,诉前临时措施申请权的功效是很大的。对这样一项会产生重大后果的权利,必须通过相应的义务及相对的权利加以制约,这就是上面提到的权利义务的对抗。相应义务指申请人因主张申请权而必须履行的义务。相对的权利则是指被申请人为对抗该申请权而享有的权利。

(二) 与申请权相对的义务
为保障申请权的合理主张与防止滥用,法律为申请人规定了举证与担保两项重要义务。
1. 举证义务
根据TRIPS第50条第3款,申请人有义务提供“一切可合理取得的证据”证明其主张成立的理由。需要证明的事实范围依申请临时措施的类型而定。除证明权利人的合法性外,对于停止侵权措施而言,证明侵害的存在或威胁是至关重要的;对于证据保全,重要的则是证明证据面临的危险程度;如果涉及财产保全,则还要证明进行财产保全的必要性。此外,若法院要求,申请人还应提供必要的信息,有助法院对要执行临时措施的产品进行确认(TRIPS第50条第5款)。不过,举证不单纯是一项义务,还是一种权利。申请人有权利向法院提供其通过合法途径获得的一切证据。
临时措施程序中的举证与诉讼中的举证最大的区别在于:前者不一定需要质证(这在临时措施程序中体现为“不听取对方当事人陈述”[4]),而后者必须质证。那么,在不听取对方当事人陈述的前提下,法院如何判断证据的证明力呢?在举证过程中,关于权利人合法性的证明问题相对清晰,尤其是商标权与专利权等需要注册登记的权利。举证中最容易产生疑问的地方主要有:对著作权及相邻权权利人的合法性的证明;对权利受到或即将受到侵害、以及侵害程度的证明;对证据即将减损或灭失,以及对后期执行难以保障的证明。
中国与德国在对待临时措施程序中的证据证明力这个问题上的方法是有差别的。这里,我们不妨看一看德国的“使信(Glaubhaftmachung)”原则[5]。普通诉讼程序中,原告必须对自己的主张提供“完整”的(足可胜诉的)证明材料(德民诉法第286条第1款第1句)。但在临时措施程序中,申请人只需提供能够致使人相信的证明材料(德民诉法第920条第2款,第936及294条)。“使信”原则是一种低程度的举证方式[6]。可以把它理解为一种“(关于)显然性的低程度证明”[7] 或者说是一种只需证明“一般显然性”[8]的举证方式。具体而言,只要在一般情况下,能够证明申请人显然是合法权利人,并证明侵害显然存在或显然会发生时,则申请停止侵权的主张应该成立。其它措施的证明亦同。在英美的临时措施程序中,“可胜诉性”是法院做出裁定的评判标准之一。而在德国,证据所证明的事实是否足以使当事人胜诉,却只是诉讼程序中才需考虑的问题。既然是临时措施,那么,它与诉讼是严格区别的。德国临时措施程序中的“使信原则”似乎更加符合临时措施之特殊性的要求。由于临时措施程序并非诉讼程序,不应当要求实施与诉讼程序一样缜密的举证责任,否则将有碍法院做出临时、快速的反应,临时措施也就失去了其“临时”的意义。
但使信原则也同时降低了权利人的举证义务,而它是否有可能会给权利滥用提供便利呢?答案是肯定的。所以,德国诉讼法非常看重申请人的担保义务。由于提供了足够的担保,德国法院目前甚至可允许申请人在不进行“使信”式举证的前提下做出假扣押裁定(德民诉法第921条)。与英美的“可胜诉性”相比,“使信”式举证可以是临时措施程序中一种有益的指导原则。但是,过度地降低申请人的举证义务也是不可取的。不能因为提供了足够担保而放弃要求举证。我们在这方面可以批判性地吸取“使信”式举证的优点,从而有助于我国为临时措施程序中的举证与采信问题建立一个更加明确和有效的指导原则。

与举证义务相对的察看权
司法实践中,权利人在举证时经常会面临举证困难的问题。考虑到权利人可能无法提供足够的证据来支持申请,尤其是当能够证明证据处于对方当事人或其它第三人控制下时,TRIPS第43条赋予了司法机关在确保相关信息不被泄漏的前提下,可以责令掌握证据的对方当事人提供证据的权利。这一点充分体现了权义制衡原则。作为一项义务,举证对于权利人来说,如果太过苛刻,也是不合理的。那么就应当有一项与举证责任对抗的权利产生,否则,权利人在权利受到侵害又拿不出证据的情况下,只有放任侵害的继续,而得不到法院的支持。TRIPS第43条的这个规定,在欧盟RL2004/48/EG中也得到了明确。
针对这个问题,德国民法第809条赋予了申请人察看权。如果能够提出合理理由,证明查看一个非自己占有的物对自己有合法的利益时,物的占有人应当允许其查看或出示该物。放到临时措施中看,申请人如果有合理的理由,可以向法院申请占有证据的对方当事人或第三人出示该证据。目前德国学术界还呼吁在第809条中增加一个规定,即:法院应有权为实施临时措施对被申请人的经营场所进行搜查。
我国法律目前没有明确临时措施程序中,如果申请人无法提供足够证据,但又能证明证据处于对方当事人或第三人控制之下时,是否可以向法院申请要求证据占有人出示证据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定,当事人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集。但这一规定不宜适用于临时措施程序中。法院不必因临时措施而去调查取证,那应当是诉讼阶段的问题。诉前措施与诉讼是应当严格区分的。但对于让证据占有者出示证据的问题,应当是可以明确在法律规定中的。

2. 押金或担保
除举证外,申请人必须担负的另一项重要义务就是缴纳足够的押金或提供担保。对此,不仅TRIPS协议第50条第3款做出了规定,中国和德国的国内法也做了明确。此义务的意义在于保护被申请人的合法权益和防止权利人滥用临时措施。对于知识产权诉前临时措施中的担保问题,中国和德国的现行法律都有必要进行一些完善。德国目前的证据保全程序并不要求申请人的担保。在完善整个证据保全制度的过程中,担保问题必须像在其它临时措施程序中一样得到足够的重视。中国临时措施程序中,担保是一项原则性的义务。无论是停止侵权措施还是财产保全措施,都必须提供足额担保。只有在证据保全措施中才规定法院视情况,要求申请人提供担保,尤其是当保全会涉及被申请人财产损失(应当包括商誉贬损和严重丧失市场竞争优势)时。一般情况下,证据保全不一定会使被申请人的财产受到损害。只有出现被申请人财产作为证据应当被扣押或查封的类似情况时,财产及财产利益才有可能受到损害。此外,中国知识产权临时措施规范中还明确了追加担保的规定。裁定实施的临时措施可能给被申请人造成更大损失的,人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的,可以解除有关措施。这些方面,中国成功经验是值得推荐的。
担保中的一大难题是担保额度的确定。除证据保全措施中的担保外,我们不能简单地以案件的标的确定担保额度。目前通行的办法就是以采取临时措施可能对被申请人造成的损害来判断[9]。要确定可能造成的损害必须先对所针对的知识产权进行评估。而对于评估问题,尤其是新兴科技方面的评估, 各国间以及各国国内都存在很多差异。对成熟技术评估相对容易,但很多新兴技术的评估,一方面缺乏高级评估人才;另一方面,技术所涉及的领域尚未形成一些商业惯例或模式,业界本身对技术的评价各不相同。除此之外,准确的判断可能造成的损失也是实践中的一大难题。由于本文重点在于阐述权义制衡原则确立的宏观问题,所以,关于确定担保额度的具体细节不在此做深入探讨。

二、被申请人的权利与义务
(一) 被申请人的权利
1. 陈述权与申请复审权
TRIPS没有规定法院在做出临时措施决定前是否应当听取对方当事人陈述。只是规定了在紧急情况下,法院可以在不听取对方当事人陈述的情况下而做出决定。所谓紧急情况是指:任何迟延都将给权利人的利益造成不可弥补之损害或在有关证据显然有被销毁的危险时。需要注意的是,50条第4款规定,在未听取对方当事人陈述,依照申请人单方请求做出临时措施决定后,被申请人有权提出复审。在复审中,应当进行言词辩论,以保障被申请人陈述的权利。
这里,笔者注意到第50条第2款中对“inaudita altera parte”的一个翻译上的问题。该词在一种中文翻译中被称为“不(对被申请人)作预先通知”[10].,但这种译法没有揭示该词内在的含义;另一种中文翻译中“inaudita altera parte”被译为“开庭前依照一方当事人请求”[11]。根据WTO官方网站对该词的解释,以及对照牛津大学出版的法律词典[12],英文的准确表达应该是“without prior hearing of the other side”[13],即:不预先听取对方当事人(的陈述)。德文中它被翻译为“ohne Anhoerung der anderen Partei”[14],即:不听取对方当事人的陈述。这几个译文中,英文与德文的意思是一致的。准确地说,“inaudita altera parte”的中文意思应当是“不听取对方当事人的陈述”。所谓听取对方当事人陈述(audi alteram partem)是指:在做出决定前,应当提供对方当事人公平的机会,以陈述其自己的立场,且知悉另一方当事人主张的情况,并对之进行答辩[15]。我们可以清楚地看到,“听取对方当事人陈述”有三层涵义:陈述自己立场、知悉对方主张和答辩。因此根据TRIPS的这条规定,只有在任何迟延可能对权利人造成不可补救的损害时,或存在证据被销毁的显而易见的风险时,法院才有权在不让被申请人知悉,且不进行相关言词辩论的情况下做出临时措施命令。
既然只有在紧急情况下才能不听取对方当事人的陈述,那么,一般情况下就应当听取。换言之,原则上,法院应当听取对方当事人的陈述。这是TRIPS赋予被申请人的一项重要权利—陈述权。它是被申请人在面对临时措施申请时的一项重要制衡机制,更是法院准确审理临时措施申请的重要辅助手段。
但是该项权利在我国现行的法律规定中没有得到应有的重视。根据相关司法解释[16]的规定,法院必须在48小时内对临时措施申请做出裁定。这在各国的相关法律规定中是不常见的,它充分反映了中国对高效临时措施的期望与要求。但另一方面,我们可能也应该考虑两个问题:第一,“48小时”对于现实中的司法实践而言,是否太过理想?就目前的司法实践看,“48小时”内所做出的裁定的正确性高不高?笔者没有掌握相关的可靠资料,因此不敢妄下结论。第二,由于“48小时”的规定,陈述权不仅没有得到应有的重视,甚至在司法实践中都被剥夺了必要的“生存空间”。短短的48小时是很难期待能够听取被申请人陈述的。那么,从实践的角度上看,被申请人的陈述权没有受到应有的保障。虽然我们不需要把TRIPS的相关规定逐字逐句的移植到国内法中,但是,一些重要的问题是应当加以考虑的。对于陈述权,TRIPS已经给我们明确了一个实用性很强的原则—紧急时可以不听取陈述。 把握好这一原则是实现临时措施程序中“权义制衡”的一个重要环节,更是公平原则的切实体现,而且它也确实能够为法院的审理工作提供必要的支持。

如果临时措施在裁定前未听取被申请人陈述,被申请人则有权向法院申请复审,复审中被申请人享有陈述权(TRIPS第50条第4款)。换言之,如果在临时措施裁定前,已经听取了被申请人陈述的,则不能针对该裁定提出复审。复审的目的主要是检查临时措施裁定的合法性,其中包括权利人权利状态的审查、申请理由的成立等。由于被申请人在整个程序中是比较被动的,尤其是法院不听取其陈述时,一旦裁定出现错误,被申请人利益必将受到损害。复审是对法院裁定的正确性与公正性的必要检验措施。中国对该问题早已做出了明确的规定。德国目前的民事诉讼程序中、以及RL2004/48/EG准则中也有相同规定。但是,中国与德国诉前证据保全程序中关于复审的问题都存在一些不够完善的地方:中国没有对知识产权诉前证据保全措施是否能够适用复审做出规定。由于证据保全也会直接关系到被申请人的权益(如扣押或查封证据或涉及商业秘密时),所以应当明确被申请人有权提出复审;目前德国的证据保全裁定是不可抗辩的(德民诉法第490条第2款),因此诉前证据保全中不能适用复审。这与TRIPS协议不符,所以RL2004/48/EG要求欧盟成员国应当明确复审的适用。我们应当对复审加以足够的重视,因为它是被申请人在整个诉前临时措施程序中唯一可以提出抗辩的机会。这对达到权利的制衡是至关重要的。
既然有的临时措施裁定经过了听取被申请人陈述的程序,有的因情况紧急而没有听取,那么,这两类裁定的效力是否有差别呢?TRIPS并没有为我们提供解决方案。对于这一问题,欧盟委员会规则44/2001(Council Regulation 44/2001,也被称为Brussels I Regulation)[17]或许可以给我们提供一点思路。根据该规则,如果成员国法院所做出的知识产权临时措施裁定也涉及在其他成员国内执行的问题时,则该裁定无需特殊程序便可得到承认。但,欧洲法院认为,若法院在做出临时措施裁定前,未听取当事人陈述的,不能得到承认。原因在于:被申请人尚未获得任何机会进行抗辩。这关系到临时措施程序中申请人与被申请人权利义务的平衡;再者,未听取被申请人陈述的,被申请人有权提出复审。如果一国法院承认了该裁定,那么一旦提出复审,这个承认就陷入了尴尬的地步。
因此,陈述权的问题切不可简单对待,更不可因重视效率而忽视了其存在的意义。