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黄山市市本级国有资产管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 16:54:00  浏览:9401   来源:法律资料网
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黄山市市本级国有资产管理暂行办法

安徽省黄山市人民政府


黄山市市本级国有资产管理暂行办法

黄山市人民政府令第41号


《黄山市市本级国有资产管理暂行办法》已经2009年3月12日市政府第19次常务会议审议通过,现予以发布,自2009年4月1日起施行。

二○○九年三月二十四日



附:

黄山市市本级国有资产管理暂行办法

第一章总则

第一条 为了规范和加强国有资产管理,保障国有资产的安全与增值,促进国有资产合理流动和优化配置,维护国有资产所有者和经营者合法权益,提高国有资产使用效益,根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《安徽省行政事业单位国有资产管理暂行办法》和其他有关法律、法规和规章的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于市本级各类行政事业单位和各类企业的国有资产管理活动。
第三条 本办法所称国有资产包括行政事业单位国有资产、企业国有资产。
本办法所称行政事业单位国有资产,是指由各级行政事业单位占有、使用的,依法确认为国家所有的资产,表现形式为固定资产、流动资产和无形资产,具体包括:
(一)行政事业单位使用财政性资金形成的资产;
(二)国家调拨给行政事业单位的资产;
(三)行政事业单位按照国家规定组织收入形成的资产;
(四)接受捐赠等依法确认为国家所有的资产。
本办法所称企业国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。
第四条 市人民政府依照法律、行政法规的规定,对行政事业单位国有资产履行管理职责,代表国家对国家出资企业履行出资者职责,享受出资者权益。
市人民政府设立市国有资产管理委员会(以下简称市国资委),下设办公室(以下简称市国资办),作为市国资委的办事机构(市国资委、市国资办以下统称市国资部门);市国资部门代表市人民政府对市本级国家出资企业履行出资人职责,对市本级行政事业单位国有资产履行管理职责。
第五条 市国资部门代表市人民政府履行对市本级行政事业单位管理职责:
(一)贯彻执行国家有关行政事业单位国有资产管理的法律、法规和政策;根据国家有关行政事业单位国有资产管理的规定,制定行政事业单位国有资产管理的规章制度,并对执行情况进行监督检查;
(二)负责市本级行政事业单位资产配置、资产使用、资产处置、资产评估与资产清查、产权登记与产权纠纷调处等工作;
(三)推动行政事业单位国有资产的合理配置和有效使用;
(四)加强行政事业单位对国有资产的监督管理,保障国有资产的完整和安全,促进行政事业单位国有资产保值增值,防止国有资产流失
(五)市人民政府交办的其他事项。
第六条 市国资部门代表市人民政府对市本级企业国有资产履行如下出资人职责:
(一)代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。
  (二)依照法律、法规的规定,制定或者参与制定国家出资企业的章程。
  (三)对法律、法规和市人民政府规定须经本级人民政府批准的履行出资人职责的重大事项,应当报请市人民政府批准。
  (四)委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议,应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权,并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。
  (五)依照法律、法规以及企业章程履行出资人职责,保障出资人权益,防止国有资产损失。
  (六)维护企业作为市场主体依法享有的权利,除依法履行出资人职责外,不得干预企业经营活动。
(七)对市人民政府负责,向市人民政府报告履行出资人职责的情况,接受市人民政府的监督和考核,对国有资产的保值增值负责。
(八)定期向市人民政府报告有关国有资产总量、结构、变动、收益等汇总分析的情况。

第二章行政事业单位国有资产管理

第七条 行政事业单位国有资产配置,应当执行有关法律、法规和规章制度,并遵循下列原则:
(一)与行政事业单位履行职能的需要相适应;
(二)科学、合理优化资产结构;
(三)调剂、租赁、购置相结合。
第八条 行政事业单位国有资产配置,应当符合规定的配置标准;对没有规定配置标准的,应当从实际需要出发,从严控制,合理配置。
行政事业单位国有资产配置标准,由市国资部门会同有关部门根据国家有关规定和本级财力状况等制定。
第九条 行政事业单位资产配置应严格执行法律、法规和有关规章制度,勤俭节约、从严控制,能通过调剂解决的,原则上不重新购置。
第十条 行政事业单位配置有规定配备标准的资产,应当根据本单位存量资产的质量、结构和分布情况,依照本级资产配置标准提出下一年度拟购置资产的品目、型号、主要性能指标和数量,测算经费额度,报市国资部门审批,审批同意后,将购置计划列入单位年度部门预算,并在编制年度预算时将批复文件和相关材料一并报市财政部门,作为审批部门预算的依据。
行政事业单位因工作需要确需临时增加资产配置的,应当提出资产购置申请,报市国资部门审批。
第十一条 经市人民政府批准,由财政安排专项资金召开的重大会议、举办的大型活动等需要购置资产的,由会议或者活动主办单位提出申请,国资部门按照先调剂、后租赁、再购置的原则进行审批。
行政事业单位用上级补助资金购置资产的,应当报市国资部门备案。
第十二条 行政事业单位配置的资产属于政府采购范围的应当依法实施政府采购。
行政事业单位应对配置的资产进行验收、登记,并及时进行帐务处理。
第十三条 行政事业单位负责对本单位占有、使用的国有资产实施具体管理。负责做好本单位国有资产的采购、验收、维修和保养等日常管理工作,建立健全管理制度,对所占有、使用的国有资产进行定期清查,做到帐帐相符、帐卡相符、帐实相符,防止资产流失。每年年初,行政事业单位应向市国资部门报送上一年度国有资产变更情况表,如实反映单位增加或减少的国有资产。
第十四条 行政单位不得利用国有资产对外投资、担保,公益性事业单位和社会团体不得利用国有资产对外担保,法律另有规定的除外。
第十五条 行政单位拟将占有、使用的国有资产对外出租、出借的,应当报市国资部门批准。未经批准,不得对外出租、出借。
事业单位拟将占有、使用的国有资产对外投资、出租、出借和担保等,应当进行可行性论证,由主管部门审核同意后,报市国资部门批准。
行政单位出租、出借国有资产的收益,按照政府非税收入管理规定,缴入财政专户或者国库,实行收支两条线管理。
事业单位对外投资收益以及利用国有资产出租、出借和担保等取得的收益,除国家另有规定外,纳入单位预算,统一核算,统一管理。
第十六条 行政事业单位国有资产处置范围包括:
(一)闲置资产;
(二)因技术原因并经过科学论证,确需报废、淘汰的资产;
(三)因单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变等原因发生的产权或者使用权转移的资产;
(四)盘亏、呆账及非正常损失的资产;
(五)已超过使用年限无法使用的资产;
(六)因召开重大会议、举办大型活动等临时购置的资产;
(七)依照国家有关规定需要进行资产处置的其他情形。
第十七条 行政事业单位国有资产处置,是指行政事业单位国有资产产权的转移与核销,包括各类国有资产的转让、捐赠、置换、出售、报废、报损,以及货币性资产核销等;行政事业单位处置国有资产应当按照规定的审批权限报经批准,未经批准,行政事业单位不得随意处置国有资产。资产处置应当由单位资产管理部门会同财务部门、技术部门审核鉴定,提出意见,并按以下审批权限报送审批:
(一)处置资产单位价值或一批(次)价值在1万元以下的(含1万元),由单位审批,报市国资部门备案;有主管部门的,报主管部门审批,报市国资部门备案;
黄山风景区管委会、黄山经济开发区管委会处置资产单位价值或一批(次)价值在50万元以下的(含50万元),由管委会审批后,报市国资部门备案;
(二)处置资产单位价值或一批(次)价值在1万元以上、50万元以下的(含50万元),由主管部门审核后,报市国资办审批;
(三)处置资产单位价值或一批(次)价值在50万元以上的,由主管部门审核后,报市国资委审批。
第十八条 行政事业单位在处置资产时,应根据不同情况提交有关文件及资料:
(一)单位处置资产的申请报告、有主管部门单位应经主管部门核准文件;
(二)资产价值的凭证;
(三)资产报废的技术鉴定;
(四)评估机构出具的资产评估报告;
(五)报损资产的名称、数量、规格、单位、损失价值清册,以及鉴定资料等。
第十九条 行政事业单位处置国有资产,应当遵循公开、公平、公正的原则,采取招标投标、拍卖、协议转让等方式处置。
第二十条 行政事业单位出售、置换房屋建筑物、土地、车辆及大型仪器、设备等,应当委托具备相应资质的评估机构进行评估,并将评估报告报市国资部门核准或者备案。出售的国有资产一般不低于评估价值,当交易价格低于经核准或者备案的资产评估结果时,应当暂停处置,在报经市国资部门审批后方可处置。
第二十一条 经市人民政府批准召开重大会议、举办大型活动等临时购置的国有资产,由主办单位在会议、活动结束时按照本办法规定报经批准后处置。未经批准,主办单位不得擅自占有或者处置,并对资产的安全、完整负责。
第二十二条 行政事业单位国有资产处置收入,按照政府非税收入管理规定,缴入财政专户或者国库,实行收支两条线管理。
第二十三条 行政事业单位应当向市国资部门申请产权登记,并由市国资部门核发国有资产产权登记证。
行政事业单位国有资产产权登记的内容主要包括:
(一)单位名称、住所、负责人及成立时间;
(二)单位性质、主管部门;
(三)单位资产总额、国有资产总额、主要实物资产额及其使用状况;
(四)行政事业单位对外出租、出借资产情况,事业单位对外投资、担保情况;
(五)需要登记的其他事项。
第二十四条 行政事业单位之间或者行政事业单位与其他国有单位之间发生产权纠纷的,由当事人协商解决。协商不能解决的,可以向市国资部门申请调解,必要时报市人民政府处理。


第三章 企业国有资产管理

第二十五条 国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产均属国家所有。市国资部门根据《企业国有资产法》的规定,依法履行出资人职责,依法享有资产收益、参加重大决策和选择管理者等出资人权利。
第二十六条 市国资部门依照公司法的规定,派出股东代表、董事,参加市属国有控股公司、国有参股公司的股东会、董事会,派出的股东代表、董事,必须按照市国资部门的指示,对公司重大决策提出提案、发表意见、行使表决权,并将其履行职责的有关情况及时向市国资部门报告。
第二十七条 企业要严格执行国有资产管理的有关法律、法规,按照企业财务制度和会计核算方法,真实反映其国有资产的占用及增、减变动情况,并依法承担国有资产保值增值义务。
第二十八条 企业必须按《企业国有资产产权登记管理办法》(国务院令第192号)等规定办理国有资产产权登记,每年开展产权登记年度检查。
第二十九条 企业改制应当依照法定程序,由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。
  重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制,履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前,应当将改制方案经市国资部门审核后报请市人民政府批准。
第三十条 企业改制应当按照规定进行清产核资、财务审计、资产评估,准确界定和核实资产,客观、公正地确定资产的价值。
  企业改制涉及以企业的实物、知识产权、土地使用权等非货币财产折算为国有资本出资或者股份的,应当按照规定对折价财产进行评估,以评估确认价格作为确定国有资本出资额或者股份数额的依据。不得将财产低价折股或者有其他损害出资人权益的行为。
  第三十一条 未经市国资部门同意,国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为:
  (一)与关联方订立财产转让、借款的协议;
  (二)为关联方提供担保;
  (三)与关联方共同出资设立企业,或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。
第三十二条 国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制,转让重大财产,以非货币财产对外投资,清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的,应当按照规定对有关资产进行评估。
第三十三条 未经市国资部门同意,国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。未经股东会、股东大会同意,国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。
  未经市国资部门同意,国有独资公司的董事长不得兼任经理。未经股东会、股东大会同意,国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。
  第三十四条 国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。
  除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息,征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的,转让应当采用公开竞价的交易方式。
  转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。
第三十五条 国有资产转让由市国资部门决定。市国资部门决定转让全部国有资产的,或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请市人民政府批准。
第三十六条 国有资产转让应当以依法评估的、经市国资部门认可或者由市国资部门报经市人民政府核准的价格为依据,合理确定最低转让价格。
第三十七条企业国有产权转让必须严格履行编制转让方案、进行内部决策、报市国资部门批准、组织实施等工作程序。在转让过程中,转让方应当组织标的企业按照有关规定开展清产核资、财务审计和资产评估工作。资产评估报告须经市国资部门核准或备案,转让方要将核准或备案后的评估结果作为确定标的企业产权转让底价的参考依据。
在产权交易过程中,当交易价格低于评估结果的90%时,应当暂停交易,在获得市国资部门同意后方可继续进行。
第三十八条 转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊上刊登,广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。
第三十九条 企业国有产权转让成交后,转让方与受让方应当及时签订产权转让合同。
企业国有产权转让价款原则上应当一次付清。如金额较大一次付清确有困难的,可以采取分期付款方式。采取分期付款方式的,受让方首期付款不得低于总价款的30%,并在合同生效之日起5个工作日内支付;其余款项应当提供合法的担保,并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息,付款期限不得超过1年。
在产权交易市场中公开形成的企业国有产权转让价格,不得以任何付款方式为条件进行打折、优惠。
第四十条 市国资部门负责企业国有资产收益收缴工作。并会同财政部门负责企业国有资本收益使用的监督。国有资本收益包括:
(一)国有企业应上缴国家的利润;
(二)国有控股、参股企业中国有股应分得的股息、股利;
(三)企业国有产权转让收益;
(四)国有独资企业清算收益以及国有控股、参股企业清算收益中国有股应分享的收益;
(五)其它按规定应上缴的国有资产收益。

第四章 监督检查

第四十一条 市国资部门根据需要,可以委托会计师事务所对国有独资企业、国有独资公司的年度财务会计报告进行审计,或者通过国有资本控股公司的股东会、股东大会决议,由国有资本控股公司聘请会计师事务所对公司的年度财务会计报告进行审计,维护出资人权益。
第四十二条 行政事业单位国有资产监督应当坚持单位内部监督与财政监督、审计监督、社会监督相结合,事前监督与事中监督、事后监督相结合,日常监督与专项检查相结合。
第四十三条 市国资部门、行政事业单位及其工作人员,应当认真履行国有资产管理、监督职责,依法维护国有资产的安全、完整,提高国有资产使用效益。
市国资部门、行政事业单位应当建立和完善国有资产管理信息系统,对行政事业单位国有资产的占有、使用实施动态管理、监督。
第四十四条 市国资部门、行政事业单位应当建立举报制度,公开举报电话号码、通信地址或者电子邮件信箱等。
任何单位和个人有权对违反本办法规定的行为进行举报,市国资部门、行政事业单位及其他有关部门收到举报后,应当依法及时处理。

第五章 法律责任

第四十五条 行政事业单位及其工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,由市国资部门责令改正,并依据国务院《财政违法行为处罚处分条例》有关规定给予处理:
(一)以虚报、冒领等手段骗取财政资金的;
(二)擅自占有、使用和处置国有资产的;
(三)未按规定缴纳国有资产收益的。
第四十六条 市国资部门、行政事业单位的主管部门及其工作人员在上缴、管理国有资产收益或者下拨财政资金时,违反本办法规定的,依据国务院《财政违法行为处罚处分条例》的有关规定给予处理。
行政事业单位的主管部门在配置行政事业单位国有资产或者审核、批准国有资产使用、处置事项时违反本办法规定的,由市国资部门责令限期改正,予以警告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 市国资部门及其工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不按照规定的权限、程序办理审批事项的;
(二)利用职务便利索取、收受贿赂的;
(三)不依法履行监督管理职责的。

第六章 附 则

第四十八条 社会团体和民办非企业单位占有、使用国有资产
的,参照本办法执行。
实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位,以及事业单位创办的具有法人资格的企业,由市国资部门按照企业国有资产监督管理的有关规定实施监督管理。
金融、国土资源等资源类国有资产管理按照国家有关法律、法规、政策规定执行。
第四十九条 各区、县国有资产管理参照本办法执行。
第五十条 本办法由市国资部门负责解释。
第五十一条 本办法自2009年4月1日起施行。2006年4月30日黄山市政府办公厅印发的《黄山市市级国有资产管理暂行办法》同时废止。

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贵州省工程建设场地地震安全性评价管理规定(2004修正)

贵州省人大常委会


贵州省工程建设场地地震安全性评价管理规定

(2001年5月10日贵州省人民政府发布 根据2004年6月24日省人民政府常务会议《贵州省人民政府修改废止部分政府规章的决定》修正)


  第一条 为了防御和减轻地震对工程设施的破坏,保护人民生命和财产安全,加强工程建设场地地震安全性评价的管理,根据《中华人民共和国防震减灾法》及国家有关规定,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 本规定所称工程建设场地地震安全性评价(以下简称地震安全性评价),是指对工程建设场地进行的地震烈度复核、地震危险性分析、地震动参数确定、地震小区划等工作。

  本规定所称抗震设防要求,是指经地震安全性评价后,由省级以上防震减灾行政主管部门审定的地震烈度值或者地震动参数。

  第三条 在本省行政区域内从事地震安全性评价和工程建设的单位及个人,必须遵守本规定。

  第四条 省人民政府防震减灾行政主管部门(以下简称省防震减灾行政主管部门)负责全省地震安全性评价工作的管理和监督,确定抗震设防要求。

  县级以上人民政府负责管理地震工作的部门,协助上级防震减灾行政主管部门管理和监督本行政区域内的地震安全性评价工作。

  第五条 建设、交通、水利及其他有关行政主管部门根据防震减灾行政主管部门确定的抗震设防要求,归口管理工程建设项目的抗震设计、施工验收和抗震加固工作。

  第六条 发展计划、经贸、财政、建设、规划等部门和其他有关部门应按职责分工,配合防震减灾行政主管部门开展地震安全性评价管理工作。工程项目主持审批单位在组织项目建议书和可行性研究报告论证审批时,必须通知防震减灾行政主管部门参加。

  进行地震安全性评价的费用应纳入工程建设项目投资,在工程勘察费中列支。

  第七条 省地震安全性评定委员会由有关部门的工程技术专家组成,负责地震安全性评价报告的评定工作。具体成员由省防震减灾行政主管部门提名,报省人民政府批准。

  第八条 必须进行地震安全性评价的建设工程,其可行性研究报告和设计应当包括根据地震安全性评价所确定的抗震设防要求,并纳入基本建设管理程序。

  地震安全性评定结论未通过省级以上防震减灾行政主管部门审批的,建设工程项目审批部门不予审批,建设或其他有关行政主管部门不予批准其施工。

  第九条 一般工业与民用建筑工程按照国家现行的地震烈度区划图进行抗震设防,可以不进行地震安全性评价。

  第十条 对下列工程建设项目必须进行地震安全性评价,并依据审批的评定结论确定抗震设防要求:

  (一)抗震设防要求高于国家现行地震烈度区划图规定的抗震设防要求和省内审批或国家委托审批的重要工程、特殊工程、生命线工程和可能产生严重次生灾害工程;

  (二)位于地震烈度分界线两侧8公里区域内的大型工程;

  (三)位于地震资料研究和详细程度较差地区的大型工程;
 
  (四)新建占地范围大、跨不同地质区域的城区和大型工矿企业、科技经济开发区的大型工程。

  按照上述要求确定必须进行地震安全性评价的建设工程见附表。

  第十一条 承担地震安全性评价的单位必须持有国务院防震减灾行政主管部门颁发的地震安全性评价许可证书。

  地震安全性评价单位不得允许其他单位以本单位的名义开展地震安全性评价工作。

  第十二条 地震安全性评价必须按照国务院防震减灾行政主管部门规定的技术规范和要求进行。评价业务的收费项目及标准,必须按照国家及省财政、省价格行政主管部门的规定执行。

  第十三条 必须进行地震安全性评价的建设工程,有关建设单位不进行地震安全性评价的,或者不按照根据审批的评定结论所确定的抗震设防要求进行抗震设防的,由县级以上人民政府负责管理地震工作的部门责令改正,并处1万元以上10万元以下的罚款。

  第十四条 无评价许可证或不具备相应的地震安全性评价资格的单位进行地震安全性评价的,其评价报告无效,由县级以上人民政府负责管理地震工作的部门责令改正,并处1万元以上3万元以下的罚款。

  第十五条 地震安全性评价单位不按规定的技术规范和要求开展业务的,由县级以上人民政府负责管理地震工作的部门责令改正,并处5千元以上2万元以下的罚款;拒不改正的,由省防震减灾行政主管部门提请国务院防震减灾行政主管部门取消其评价资格。

  第十六条 不按照抗震设计规范进行抗震设计,或者不按照抗震设计进行施工的,由县级以上人民政府建设行政主管部门或其他有关行政主管部门按照职责权限责令改正,并处1万元以上10万元以下的罚款。

  第十七条 国家工作人员在地震安全性评价管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,给予行政处分。
第十八条 本规定自2001年6月1日起施行。



浅议违约金、定金与损害赔偿金

朱宏


  违约金,是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的,在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点,并兼有一定的惩罚性。《合同法》第114条第2款规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此,主张违约金时,可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法定依据。定金,是指合同当事人为了确保合同的履行,由一方当事人按合同标的额的一定比例向对方预先给付的金钱。根据法律规定,当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的20%,超过的部分由收受方退回或抵作价款。给付方不履行合同约定的义务,无权要求返还定金;收受方不履行合同约定的义务,应双倍返还定金。因此可以看出,定金责任是一种惩罚性规定,目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。损害赔偿金,是指一方当事人因不履行或不完全履行合同法义务而给对方当事人造成损失时,按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则,但以惩罚性为例外。根据等价交换原则,任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此,一方违约后,必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时,我国《消费者权益保护法》第49条又作出例外规定,经营者在有欺诈行为时,应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失,该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。在实际工作中对三者的适用应注意以下几个问题:

一,违约金与定金能否并用

  在《合同法》颁布之前,理论上存在不同的认识。第一种观点,违约金属于民事责任的方式,而定金为合同的担保形式,两者在性质、功能方面不同,因而两者可以并用。最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答》就采取了这种观点,即:“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式,而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金,又要求按定金罚则处理定金问题,只要法律和法规没有相反规定,就应当予以保护,但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。”第二种观点认为,违约金与定金能否并用,不能一概而言,应具体分析。违约金与定金能否并罚,取决于定金的种类和性质,也受制于违约金的性质和完全赔偿原则。就违约定金来说,由于违约定金具有预付违约金的性质,这种定金与违约金在目的、性质、功能方面相同,两者不能并罚。但定金与违约金所适用的条件不同,它们的目的和功能也有所不同,因而两者可以并罚。例如,合同中约定,一方不履行时应支付定金,迟延履行时应适用定金罚则。在这种情况下,违约金和定金的适用范围各不相同,可以并罚;就解约定金、证约定金和成约定金来说,它们与违约金在目的、性质和功能方面均有不同,且适用范围也不一样,因此可以并罚。在《合同法》颁布后,违约金与定金能否并罚,也存在不同的看法。一种观点认为,在合同既约定了定金,又约定了违约金的情况下,如果一方违约,对方当事人可以选择适用违约金或定金条款,即对方享有选择权,可以选择适用违约金条款,也可以选择适用定金条款,但二者不能并用;另一种观点认为,支付赔偿性违约金与履行定金罚则可以并用,支付惩罚性违约金与履行定金罚则不能并用。
  如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为,且两者在数额上的总和也不太高,在一方同时实施不同的违约行为形态时,两种责任形式是可以并用的。

  二,违约金与损害赔偿的适用关系

  一般来说,合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定,因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。违约金与法定损害赔偿是否并存,牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提,不管是否发生了损害,当事人都应支付违约金。根据合同法第一百一十四条第二款规定:违约金低于损失的,可请求适当增加。据此,虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件,但最终违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关:法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
  对违约金和法定损害赔偿的适用关系可以概括为:原则上不并存;就高不就低;优先适用违约金责任条款。
  总之,在定金、违约金和损害赔偿金并存时三者的适用原则应为1.定金责任只存乎于不履行、部分不履行的违约情况以及其他根本违约的情况;2.迟延履行、瑕疵履行仍然是对合同的履行。对于迟延履行、瑕疵履行的违约行为,不存在适用定金罚则的可能性;同样,也不适用不履行的违约金;3.在适用定金罚则的情况下,定金不能与违约金、损害赔偿金同时适用,即:不能同时主张定金罚和全部的违约金或损害赔偿金;4.定金不足以弥补全部损失的,超出定金数额部分的损失,可以损害赔偿金补充;5.或因性质相同,或因作用相互矛盾,无论何种违约金与损害赔偿金都不能并用;如果认为可以“并用”,也只是对超过违约金部分的损失,可以由损害赔偿金补充。

黑龙江省北安市人民法院 朱 宏