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试论行政争议的调解机制/李安南律师

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 16:13:06  浏览:9139   来源:法律资料网
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试论行政争议的调解机制

前言:基于“公权不能处分”的法理理念,在我国行政诉讼中,调解方式没有合法化,但在实践中已经开始变相使用;在行政复议中,调解方式虽已经小范围的合法化,但这种“合法化”本身也似乎有越权、违法之嫌。随着行政审判实践的发展,“公权不能处分”这一命题也变得不那么确定;在行政诉讼和行政复议之外,新的、专门的行政争议调解方式也正在悄然兴起。因此,在行政争议解决机制中全面引入调解方式是一个有待深入探讨的问题。
一、我国行政立法对“调解”的态度
我国1989年《行政诉讼法》第五十条明确规定“人民法院审理行政案件,不适用调解。” 1990年国务院发布,1994年修正的《行政复议条例》第8条作出同样规定:“复议机关审理复议案件,不适用调解”。1999年的《行政复议法》未对调解作任何规定;2006年中共中央办公厅、国务院办公厅曾联合下发的27号文件,则主要强调了调解精神在行政争议解决中的运用,提出要不断健全行政争议解决机制,运用调解手段化解行政争议,努力实现案结事了,要力争将行政争议化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政程序中。2007年的《行政复议法实施条例》第五十条明确规定对因行政机关行使自由裁量权的具体行政行为、当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷可以适用调解。2007年12月17日通过的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》,强调各级人民法院要通过认真执行撤诉规定,积极探索协调解决行政争议的新机制,提倡和鼓励双方当事人通过合意协商,在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案。撤诉规定的制定和施行,实际上为以司法调解的方式解决行政争议提供了法律依据。
通过以上的立法,我们可以看出,对于调解立法从最开始的明令禁止,到不予规定,再到提倡调解精神、小范围适用,态度变化可谓非常大非常快,这也说明了当局对调解在行政争议中适用的态度,但是基于我国学者的传统看法,调解在理论界遭遇了阻挡。
二、对“不适用调解”之法理基础的质疑
行政机关行使行政权力时,无权按照自己的意志处置手中的权力,这就是所谓“公权不可处分”的表述,即行政机关作出的具体行政行为是代表国家行使政权的具体体现,行政权力是国家通过法律赋予的,行政机关在行使权力时,无论是否与管理相对人发生争议,都无权按照自己的意志自由处置手中的权力,只能按照国家的意志即依法行事。这就是禁止行政复议、行政诉讼适用调解的法理基础。
20世纪80年代, “行政权不可处分”这一论断在中国行政法学界处于通说地位。受此学说的影响,1985年11月6日,最高人民法院下发《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》, 这是行政诉讼禁止调解的最初的规范渊源。1989年颁布的行政诉讼法更是明确规定, 行政诉讼不适用调解。根据该规定, 所有的行政讼调解行为都属于法律禁止的行为。随着行政审判实践的发展, 行政诉讼不适用调解这一规则受到越来越多的挑战。
(一)“行政权是否可以处分”不能作为行政诉讼是否可以建立调解制度的充分理由。将行政权不可处分作为行政诉讼不适用调解的理论基础, 其基本论证逻辑是, 由于行政权不可处分, 作为被告的行政机关在诉讼中没有可供妥协的空间, 而调解是试图在当事人双方相互妥协让步的前提下通过合意的方式解决争议。既然行政机关在诉讼过程中不存在妥协的空间, 也就不存在通过合意解决争议的可能性。因此, 行政诉讼中不适用调解。但司法实践中, 很多行政案件虽然被诉的是具体行政行为, 但争议的核心却往往是民事纠纷。解决纠纷往往并不一定需要行政机关在行政权的行使上作出让步。以拆迁类行政案件为例, 被诉的虽然可能是拆迁许可、拆迁裁决或强制拆迁决定, 但原告提起诉讼的真正目的, 往往是对拆迁补偿方式或补偿标准存在异议。而该核心争议实质上涉及到的是拆迁人与被拆迁人的经济利益, 属于纯粹的民事性质的纠纷。实践中, 拆迁人和被拆迁人在法院的主持下进行协商, 以合意的形式解决核心争议的情形十分普遍。一旦争议得到解决, 原告往往也就不再坚持法院对被诉具体行政行为的合法性作出评价, 而通过撤诉的形式终止诉讼。此时的协商, 并不涉及到行政权的行使或处分。从当前的司法实践看, 建设类行政案件、资源类行政案件和劳动保障类行政案件中大部分都属于这种情形。而这几类案件的数量总和超过行政案件总数约50%。因此, 即使是从数量分布上看, 将行政权不可处分作为行政诉讼不适用调解的理论基础理由并不充分。

(二)行政权不可处分这一命题并不必然成立。
有错必纠的行政法原则使行政机关在任何时候都可以改变原来违法的行政行为,是监督执法的内部纠错机制,实际上也处分了“公权”,广泛存在的行政自由裁量权赋予行政机关一定的选择空间;不确定法律概念留给行政机关一定的判断余地。从对法律适用上看, 行政机关在法律适用过程中确实存在着一定的处分空间。当然这些处分与民事权利的处分有着本质的差异, 这种处分只能是有限处分, 原则上必须在法定的框架范围内进行, 必须符合法定的目的, 合理作出。“以‘公权不可处分’理论排斥行政诉讼的调解,是误将行政机关对其职权的处分等同于放弃职守,将灵活执法与依法行政完全对立起来,是对行政执法活动的片面、机械认识。”在调解诉讼过程中,调解诉讼机关只要不侵害国家利益、公共利益的前提下,根据实际需要在调解诉讼程序阶段和行政诉讼阶段,完全可以自主地处理其调解诉讼职权。因此,“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”,调解主体在某些方面对调解行动的有限处分权,可以说是行政争议能引入调解制度的一个理论基础。
且现实中,行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权利的行为大量存在,足以说明“公权不可处分”形如虚设。若在诉讼程序中设立调解制度,名正言顺地对其予以司法审查,这样不仅从根本上保证公权不受任意处分,而且可以对其进行司法监督更能保证其合法性。故以“公权不可处分”作为排除行政诉讼调解的理论基础并非坚不可摧。
综上所述,“公权不可处分”这一法理理念本身出现漏洞,将其作为行政争议不适用调解的基础更是苍白无力,笔者认为应将其含义界定为“公权不可随意处分”,不能将其作为阻止适用调解解决行政争议的理由。
三、在行政争议中引入调解的可行性及必要性
(一)两办联合下发的27号文件对调解精神的鼓励
2006年,中共中央办公厅、国务院办公厅曾联合下发27号文件《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》,从坚持依法行政、加强和改进行政复议和行政审判工作、注重运用调解手段化解行政争议、加快完善行政立法等等方面,提出了预防和化解行政争议的各项措施和要求;提出要不断健全行政争议解决机制,运用调解手段化解行政争议,努力实现案结事了,要力争将行政争议化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政程序中。该文件的下发强调了调解精神在行政争议解决中的运用,此后全国开展了诸多探索。
(二)司法成本的降低——对刑讼中“辩诉交易”的借鉴
辩诉交易(plea bargain),是美国的一项司法制度,指在法官开庭审理之前,处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商,以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件,换取被告人的认罪答辩(plea of Guilty)。
在辩诉交易中之所以辩诉双方愿意交易,其重要原因是在交易的条件之下,双方的机会成本是最小的。办案要讲究成本是必然的要求,尤其是在司法资源有限的情况下,我们采取各种措施来合理地运用这些资源提高效率减少所花费的成本。有些案件处理起来,三年五年,存在着侦查难、起诉难、辩护难、定案难等诸多问题。有时为了查清一个事实,为了严格依法办事,被告人、受害人,法院、检察院、侦查机关,都做了大量的无用功。被告人长年累月地被羁押着,受害人也不能及时地得到赔偿。任何一方都没有得到利益,浪费了大量的资源,成本较高。如此,从经济上分析对双方都是不利、不合算的。而若采用辩诉交易,由于被告人的主动认罪,通常情况下他会被判到社区服缓刑而不是被关押在监;对于控诉方由于不需要对案件调查取证,也就节省了大量的宝贵司法资源。这种对双方都是最有利的、机会成本最小的选择正是双方能够达成辩诉交易的原因。
在行政争议中同样面对诉讼成本问题,审判及判决的成本比较高,大量的时间、精力、财力耗费在法定程序中,并可能增加上诉、申诉、信访的比例,浪费国家司法资源。相对的,达成调解协议的诉讼成本比较低,利于实现诉讼经济原则。调解形式简便,具有很大的灵活性,法官主持下,双方当事人互谅互让,使争议不仅在法律上得以彻底解决,也能在心理上得以真正消除。
再者,在刑事案件中,作为国家公权力的行使者检察机关可以和犯罪分子达成交易,在行政争议中,行政机关为什么就不能和行政相对人达成调解协议呢?
(三)司法实践的需要
1、99年的《行政复议法》既没有规定“复议机关审理复议案件,不适用调解”的原则,也没有作出行政复议可以调解的条文规定。该法规定的结案方式除第25条申请人“撤回行政复议申请的,行政复议终止”外,必须按第28条规定作出行政复议决定,而没有调解结案方式。07年《行政复议实施条例》规定对因行政机关行使自由裁量权的具体行政行为、当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷可以适用调解,但是适用范围过窄。实践过程中,虽然各地行政复议机关为化解行政争议,实现“案结事了”,尽最大努力去反复进行案外和解、协商、协调,但最终都是以申请人撤回复议申请而达到结案目的,这种实质上是调解,却不以调解方式结案,而以撤回复议申请结案的做法,也充分显现了制度建设的缺陷和现实的无奈。
2、随着我国社会的不断发展,群众法律意识不断增强,行政案件数量较以往增多,案件难度提高。就当前行政诉讼的现状来看,要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突,化解社会矛盾纠纷,必须建立行政诉讼调解制度,在行政诉讼中适用调解。近几年来,法院行政案件撤诉结案率一直在不断增长,撤诉已经成为法院行政审判的主要结案方式。而在撤诉的这部分案件中有相当一部分案件就是因为法院在行政审判中运用了调解的做法,促使被告行政机关改变了违法或者不尽合理的具体行政行为而使原告主动撤诉,或者使原、被告双方在平等互惠的前提下都做出让步,从而达到化解双方矛盾的结果。尽管从表面上看,法院在原、被告双方之间不过起了一个沟通的桥梁作用,是原、被告自愿达成了庭外和解,但法院的这种“沟通”行为在实质上就属于调解,促使双方主体握手言和,达到了化解矛盾的效果。
再者,同是行政争议的解决方式,为什么部分行政复议案件可以适用调解,而行政诉讼就不可以适用呢?这对选择行政诉讼的相对人来说是不公平的。
四、对行政争议解决机制的完善
(一)关于立法的完善
行政诉讼法正面临修改, 建议在立法中明确法院在不违反法律、 不违背公共利益和不侵害他人合法权益的前提下,可以对行政案件进行调解并明确调解的范围。我们不妨将《行政诉讼法》第50条修改为:人民法院审理行政案件,得依当事人申请进行调解;其它可适用民事诉讼法。
(二)行政争议调处机构——行政诉讼的前置程序
以27号文件作为依据,2007年11月全国首家行政争议调处机构在北京海淀区挂牌。这是北京首家政府设立的专门调处行政争议的工作机构。今后“民告官”在去法院之前,可以选择这条新的调解途径。
据了解,该中心由区政府和区法院共同研究确定,由区政府法制办在区法院旁的政府办公楼,设立行政争议调处工作接待室,在起诉人自愿的基础上对行政诉讼案件实施案前调解。由区法制办的工作人员负责接待来到中心寻求行政救济的市民。根据要求,中心的协调工作能当天解决的当天解决,最长不得超过3天,而且不收取任何费用。当事人如果对调处意见不同意,可以随时去法院提起诉讼。
“设立接待室只是试图在起诉人自愿的基础上,在法院立案前对行政争议进行免费调解。”北京市海淀区法制办主任王德道表示。从目前办理的争议案件情况看,调处案件基本覆盖了当前易发生行政争议的领域,如房屋拆迁、劳动权益保障、物业管理、治安管理、交通管理、城市综合管理等。“行政调解是一种解决行政纠纷的非常好的机制,北京市海淀区政府做了很好的探索。”国务院法制办研究中心主任李岳德到行政争议调处现场调研时这样说。海淀区建立专门的行政争议调处机构的开创性工作给我们行政法发展很大的启示。
可能有学者会否定地方政府建立专门调处行政争议机构的合法性,理由是我国的全国人大没有这方面制度的立法。但是笔者认为海淀区的行政争议调处中心是客观存在的事实,并且发挥有效的解决纠纷的功效。
我认为要充分重视调解在行政争议解决中的作用,无论是在立法上还是在司法实践中,都要积极建立与之匹配的机制去确保其作用的发挥。在立法上,修改行政诉讼法是迫在眉睫的事情,只有明确规定一定范围的案件可以适用调解,才能发挥好被誉为“东方经验”的调解的作用的发挥;在实践中,海淀区的行政争议调处中心的建立就是一个很好的例子,值得我们去学习。
作者:北京市百瑞(济南)律师事务所
李安南律师
联系方式:13506405345

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案例评析:中国音乐著作权协会诉东方歌唱舞团一案中值得再探讨的三个问题

上海大学知识产权学院 林海涛*


案情简介:
东方歌舞团在1999年8月2日、3日主办的《东方之花》歌舞晚会的演出中,使用了歌曲作品《乡恋》,没有向该作品的权利人支付作品使用费。该作品由词和曲两部分组成,其中该作品的曲作者张丕基已经将歌曲《乡恋》的曲谱授权中国音乐著作权协会(以下简称音著协)以信托的方式管理。音著协认为东方歌舞团在其主办的晚会中使用其会员的作品而不支付报酬的行为侵权了其会员的合法权益,遂于2000年10月3日向北京朝阳区人民法院提出诉讼,要求东方歌舞团支付歌曲《乡恋》的作品使用费。一审法院认为东方歌舞团是该台晚会的具体组织者,且从承办该晚会中获得了票房收入,所以一审法院判定东方歌舞团侵权,判决东方歌舞团向音著协支付作品使用费380.96元。东方歌舞团不服一审法院的判决,于2001年1月8日向北京市第二中级人民法院提出上诉。二审法院与以一审法院同样的理由认定东方歌舞团侵犯了歌曲《乡恋》的权利人的获得报酬权,但同时认为一审法院未查明《东方之花》晚会演出曲目的数量,且将被使用作品《乡恋》的使用费全部判给曲作者张丕基一人,导致所判给张丕基作品使用费数额有误。所以,二审法院判决东方歌舞团向音著协给付作品使用费174.6元。①
评析:
一、谁应成为本案的原告。
根据我国《民事诉讼法》第108条的规定:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。在本案中,在原告一方与本案有直接利害关系的涉及三方当事人:(一)是被授权以信托方式管理歌曲《乡恋》的曲谱的音著协;(二)是歌曲《乡恋》的曲作者张丕基;(三)是歌曲《乡恋》的词作者。而在本案中法院只是将音著协作为本案的被告,并未同时将歌曲《乡恋》的词作者和曲作者同时追加为原告。法院这样做是否合适。要弄清楚这个问题,关键是要查清这三方当事人在本案中享有的权利和义务,才能正确的确定他们在诉讼中所应享有的诉讼地位。
第一,音著协应成为本案的原告之一。音著协是中国音乐著作权人以集体管理的方式行使权利的非营利性社会团体法人(2),根据作品的权利人的授权,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利,并可以作为当事人进行涉及著作权或与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。(3)在本案中,歌曲《乡恋》的曲作者以书面合同的方式授权音著协以信托的方式管理歌曲《乡恋》的曲谱,并授权音著协为有效管理曲作者授权的权利,有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。在本案中,东方歌舞团在其主办的歌舞晚会《东方之花》中,表演者使用了歌曲作品《乡恋》而未支付报酬,侵犯了该作品的权利人的获得报酬权。而该作品由词和曲构成,是该作品的词作者和曲作者的合作作品。合作作品的著作权由合作作者共同享有。因此,在本案中,表演者不支付歌曲作品的使用费是对合作作者的合法权益的共同侵犯,任何合作作者都有权对侵权者提起诉讼以维护其合法权益,其他的合作作者则应以共同原告的身份参加诉讼。而该歌曲作品《乡恋》的曲作者已授权音著协在曲作者的合法权益受到侵害时有权以音著协自己的名义向侵权者提起诉讼。所以,音著协为了维护其会员的合法权益,根据作者的授权,以自己的名义向侵权者提起诉讼是正确的,音著协应成为本案的原告。
第二,歌曲《乡恋》的曲作者不应成为本案的原告。《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》中指出:根据民法通则、著作权法、民事诉讼法以及双方订立的合同,音乐著作权人将其音乐作品的部分著作权委托音乐著作权协会进行管理。发生纠纷时,根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。但音乐著作权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下,依法仍有权提起诉讼。因此,根据最高人民法院民事审判庭的意见,著作权人在将其作品的部分权利委托给音著协管理后,当著作权人委托音著协管理的权利受到侵害后,只有两种情况下,著作权人才应提起诉讼:(一)是著作权人的著作权受到侵害而音著协未提起诉讼;(二)是权利人认为有必要等的情况下。权利人认为有必要的情况主要是指音著协与作品的使用人恶意串通损害著作权人利益以及其它可能损害著作权人合法权益的行为。而在本案中,音著协在曲作者的合法权益受到侵害后,已经提起诉讼为曲作者主张权利。同时也没有发现音著协有损害曲作者合法权益的任何行为。所以,曲作者已没有必要提起诉讼,这也就意味着曲作者没有必要作为原告,他的原告的资格已基于信托合同的约定让渡给音著协来行使了。
第三,歌曲《乡恋》的词作者应成为本案的共同原告。歌曲《乡恋》是由曲和词两部分组成,是歌曲《乡恋》的曲作者和词作者的合作作品。而合作作品的著作权由合作作者共同享有(4)。在本案中,东方歌舞团在其主办的晚会《东方之花》中表演者使用了歌曲《乡恋》而没有支付报酬,是对歌曲《乡恋》曲作者和词作者获得报酬权的共同侵犯。而由于歌曲《乡恋》的曲作者已授权音著协代为行使诉权,该作品的曲作者已没必要参加诉讼,但该作品的词作者并没有将其权利授权给音著协管理,因而音著协并不能代表该作品的词作者参加诉讼,所以本案的原告应是两个,即:音著协和歌曲《乡恋》的词作者。从民事诉讼的角度来看,本案属于必要的共同诉讼,而必要共同诉讼是一种不可分之诉,因此,要求共同诉讼人必须一同起诉或应诉(5)。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见》第57、58条的规定:必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定,通知其参加。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。而本案属于必要的共同诉讼。歌曲《乡恋》的词作者作为共同原告之一,是必须要参加诉讼的,除非他已明确表示放弃实体权利,否则法院应追加其为共同原告。
二、谁应是本案的被告。
在本案中,法院判决东方歌舞团承担责任的一个重要的理由是因为东方歌舞团是晚会《东方之花》的具体组织者,并从该晚会中获得了相应的票房收入,所以东方歌舞团应向作品的权利人支付报酬。但笔者认为,法院的这一判决理由于法无据。
由于本案发生在1999年,当时我国的《著作权法》尚未修改,所以法院应依当时的《著作权法》(以下简称修改前的《著作权法》)来审理此案。但修改前的《著作权法》并没有对演出组织者做任何规定。(6)(该法第35条第2款规定:演出者(演员、演出单位)使用他人已发表的作品进行营业性演出,可以不经著作权人许可,但应按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。可见,该法根本就没有涉及到演出组织者为演出员使用作品而支付作品使用费的问题,反倒是非常明确地指出了表演者(演员和演出单位)应为其营业性的演出支付报酬。
而当时的《著作权法实施条例》涉及到演出组织者的条款是第45条,该条规定:依照著作权法第35条的规定,表演者应当通过演出组织者向著作权人支付报酬。由此可见,《著作权法实施条例》仍是规定支付作品使用费的义务主体是表演者,并增加了表演者应当通过演出组织者向著作权人支付报酬的规定,但这是对表演者增加的义务,而非是给演出组织者增加的义务。演出组织者的义务至多是将演出者交纳的作品使用费转交给著作权人,而演出组织者本身并没有向著作权人或者替表演者向著作权人支付作品使用费的义务。
倒是国家版权局制定的《演出法定许可付酬标准暂行规定》规定了演出组织者应当向著作权人支付作品使用费的义务。依照该《规定》第1条的规定:演出组织者依《著作权法》第35条第2款使用已发表的作品进行营业性演出,依本规定向著作权人付酬,但著作权人声明不得使用的除外。笔者认为,国家版权局的规定已明显与《著作权法》和《著作权法实施条例》的相抵触。按照上位法优于下位法的法律的效力等级原则,由全国人大常委会通过的《著作权法》和由国务院通过的《著作权法实施条例》的效力高于国家版权局制定的部门规章的效力,因而国家版权局在该《规定》中所作的演出组织者必须为其营业性的演出向著作权人支付报酬的规定由于同法律、法规相冲突,应认为是无效的规定,法院在审判的过程中应不予适用。
由此可见,依当时的《著作权法》和《著作权法实施条例》都没有规定演出组织者有为其营业性的演出必须向著作权人支付报酬的规定,但却非常明确地规定了在上述情况下表演者(演员、演出单位)的付酬义务。因此,笔者认为,本案的被告是使用歌曲《乡恋》的表演者,而非演出的组织者东方歌舞团。当然,如果在晚会中使用歌曲《乡恋》的演员是代表东方歌舞团参加表演的,那么东方歌舞团就成为了被告,但此时东方歌舞团是以表演者(具体的说是演出单位)的身份作为被告,而不是因为其是演出的组织者而成为被告。
三、本案判决中存在的问题:如何在作品的合作作者之间分配作品的使用费。
本案一审法院将歌曲《乡恋》的使用费380.96元全部判给了音著协,实际上也就是将整首歌曲的作品使用费全部判给了曲作者。而二审法院认为原审法院未查明《东方之花》晚会演出曲目数量,且将被使用作品《乡恋》的使用费全部判给曲作者张丕基一人,导致判给曲作者张丕基的作品使用费数额有误,所以二审法院纠正了一审法院的判决数额,判决东方歌舞团给付音著协作品使用费174.60元。
一、二审法院之所以会做出不同的判决,问题的关键就在于如何在作品的合作作者之间分配作品的使用费。合作作者的著作权属于合作作者共同享有,合作作者对合作作品分享权利,共担义务。因此,在本案中,歌曲《乡恋》的作品使用费归该作品的曲作者和词作者共同享有。而至于该作品的许可使用费如何在词作者和曲作者之间分配。这是词作者和曲作者他们之间自己的事。一般地,应根据他们对创作该歌曲的贡献的大小来分配歌曲的许可使用费,贡献大的就应多分一些使用费;反之,则应少分一些作品的使用费。当然,合作作者之间也可以根据约定来分配他们应得的份额。
而在本案中,一审法院将该歌曲作品《乡恋》的使用费全部判给音著协,实际就等于将合作作品的使用费全部判给了该作品的曲作者,这等于剥夺了该作品的词作者所应得的使用费,其错误是明显的。
二审法院虽然认识到了该作品的使用费应归该歌曲的曲作者和词作者共同享有,但却在词作者未参加诉讼的情况下,直接判决了曲作者应得的作品使用费,二审法院的这一判决也是舍得商榷的。
首先,一审法院判给音著协全部的歌曲使用费是380.96元,二审法院判给音著协的该歌曲的作曲部分的使用费是174.60元。这二个数字一对比,我们不难发现,二审法院基本上是按照50%的比例在该歌曲的曲作者和词作者之间来分配作品使用费的。而法院按照50%的比例在曲作者和词作者的依据何在?法院并没有理由。在本案中,歌曲《乡恋》由词和曲两部分组成,该歌曲的词和曲可以单独使用,所以歌曲《乡恋》属于可以分割使用的合作作品。而可以分割使用的合作作品的著作权具有双重性质,作品的整体著作权归全体合作作者共同享有,作品各相对独立部分的著作权由各部分作者单独享有,但各个作者单独行使自己部分的著作权时,不得侵害合作作品整体的著作权。只有当各个作者单独行使自己部分的著作权时,才出现各个作者分别取得各自作品可以获得的报酬的情况;而当合作作品作为整体使用时,使用人对该作品所支付的报酬数额应当在合作作者之间进行分配,而不能要求使用人分别向合作作者支付同等数额的报酬。(7)
其次,如果词作者和曲作者之间有关于合作作品许可使用费分配的约定,只要该约定并不违法,该约定就是有效的。法院也应尊重当事人的约定,无合法理由不得擅自变更当事人之间的合法有效的约定。而二审法院在词作者没有参加诉讼的情况、也未调查词作者和曲作者之间是否存在作品使用费分配的约定的情况下,直接就判决歌曲的曲作者该获得多少使用费。这种做法也是令人难以信服的。
注:本文仅代表作者个人的观点,如有不同意见,请通过shhdxlht@sohu.com与作者联系。
* 上海大学知识产权学院02级硕士研究生。

(2)见《中国音乐著作权协会章程》第2条。
(3)见我国《著作权法》第8条。
(4)见我国《著作权法》第13条。
(5)见潘剑锋著 《民事诉讼原理》,北京大学出版社,第165页。
(6) 根据2001年10月我国修改后的《著作权法》,演出组织者组织演出使用他人作品,应当由演出组织者向著作权人支付报酬,该法第36条第1款的规定:使用他人作品演出,表演者(演员、演出组织者)应当取得著作权人许可,并支付报酬。演出组织者组织演出,由该组织者取得著作权人的许可,并支付报酬。但由于该案是在2000年10月份起诉的,终审于2001年5月,当时我国的《著作权法》尚未修改,所以根据《著作权法》第59条第2款的规定:本法施行前发生的侵权或者违约行为,依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理。所以法院应以当时的《著作权法》,而不应以修改后的《著作权法》作为审判此案的法律依据。
(7)见邵明艳、张晓津 《著作权集体管理制度的发展与完善》,载《知识产权办案参考》第3期。



辽宁省城市建设管理条例

辽宁省人大常委会


辽宁省城市建设管理条例
辽宁省人大常委会


(1980年7月10日辽宁省第五届人民代表大会常务委员会第四次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 建设用地管理
第三章 建筑管理
第四章 市政公用设施管理
第五章 园林绿化管理
第六章 奖励与处罚
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强城市建设管理,适应四个现代化建设的需要,建设有利生产、方便生活,安定、整洁、文明、繁荣的社会主义现代化城市,特制定本条例。
第二条 所有城市必须制订城市规划。城市建设必须以城市规划为依据,实行统一管理。各级人民政府要加强对城市管理工作的领导,加强宣传教育,充分依靠群众,并组织各有关部门,分工负责,密切配合,共同把城市规划好、建设好、管理好。
第三条 省城市建设局是省人民政府负责城市建设管理的主管部门。各市的城市建设管理主管部门由市人民政府确定。区人民政府和街道办事处设置相应的城建管理机构和人员,或由市城建管理部门设立派出机构和派驻人员。
第四条 城市内的一切机关、团体、学校、部队、企业、事业、农业社队等单位和所有居民,均应自觉遵守本条例。

第二章 建设用地管理
第五条 城市要对工业、农业、生活居住、商业服务、文教卫生、公安、人防、电力、邮电、园林绿化、道路交通和各种市政、公用设施用地实行全面规划,合理布局,统筹安排。在规划和建设中,都要注意结合旧区改造,认真贯彻节约用地的原则。凡在城市规划区内为新建、改建、
扩建工程而占用土地的单位或个人,必须按照国家关于基本建设征用土地的有关规定,事先办理征地、拨地手续。占用城市规划区内的土地,由城建规划部门审批,涉及农田菜地,由城建规划部门会同土地管理部门审批。征用与城市规划区接壤的近郊区耕地,由土地管理部门会同城建规划
部门审批。征用郊区其他耕地,由土地管理部门审批。
第六条 在征、拨用地范围内,如有农田、房屋、树木、管线及其他工程设施,用地单位须按照国家和当地人民政府的有关规定,负责动迁、补偿。
经过批准征、拨的土地,任何单位或个人不得以任何借口拒征、拒拨,不得索取额外财物。对征、拨用地内的违章建筑,不予补偿。
第七条 已征、拨的建设用地,其所有权属于国家,用地单位和个人只有使用权,不得擅自改变使用性质,不准自行交换、转让、出卖或出租。对征而未用超过6个月的建设用地,或长期闲置不用的院内土地,城建规划部门有权收回,另行安排。退给生产队耕种的已征土地,其所有权
仍属于国家,国家建设需要时,应即交还。
第八条 在城市规划区内临时占用国有非耕地,须经城建规划部门批准,并照章缴纳占地费;临时占用农业耕地,城建规划部门会同土地管理部门批准,并按规定给予补偿。临时占地以1年为期。不得在临时占地内修建任何永久性或半永久性的建筑和设施。
第九条 在城市规划区内采掘砂、石、土时,其采掘地点、范围及采掘方式,均须经市城建规划部门批准并照章交纳采掘费用。如进行爆破作业,还须经公安部门批准。

第三章 建筑管理
第十条 城建规划部门对城市规划区内重点建设地区和各类公共设施,都要做出详细规划,妥善安排。修建一切工程,无论军用、民用,生产、生活,院内、院外,地上、地下,陆地、水面,永久性、半永久性工程,都必须持主管部门的批准文件,报请市城建规划部门组织房产、市政
、公用、公安、人防、环保、卫生等有关单位进行审批。经现场定线,核发执照,方准施工。
第十一条 城市生活居住区的建设,必须按照批准的详细规划和先地下后地上的原则进行。建设住宅,要同时建设庭院内的道路、绿化和各项市政公用配套项目以及文化教育、商业财贸、医疗卫生、消防、邮电等必要的公共服务设施。住宅等各项民用建筑,要逐步做到统一规划,统一
设计,统一建设,统一管理。利用山坡进行各项建设时,要严防水土流失,保护地表植被。
第十二条 未经批准擅自施工的一切建筑和工程设施,均属违章建筑。对违章建筑,有关单位不准施工、拨款、供料、供水、供电。强行施工者,按本条例第三十二条有关条款处理。
第十三条 各项建设工程必须做好施工组织设计,实行文明施工,保持场地整洁。工程竣工后,施工单位必须在限期内拆除暂设工程,清除垃圾残土,做到工完场净,经城建管理部门组织有关单位检查验收。不合格者,不得交付使用,并限期清整。逾期不清整者,由城建管理部门代为
清整,场地清整费用从工程尾款中扣缴。
第十四条 建筑物和各种设施都要经常保持完好、整洁,注意市容和安全,不准滥行张贴、涂写。不准在临街墙面上任意扒门、堵窗。不得在阳台上任意加窗、砌墙、乱摆、乱挂。
第十五条 宣传板、标语牌、广告栏、画廊等设施,必须经常保持整洁、美观。其设置地点,由城建管理部门会同宣传、广告部门进行安排,并照章缴纳管理费。
第十六条 城市中各种有历史意义和艺术价值的古建筑等历史文物,必须严加保护,任何单位和个人不得侵占、拆除或损坏。文物保护单位和城建规划部门要规定保护范围;在保护范围内不得随便增添新建筑物,并注意保持周围环境的风貌。
第十七条 在城市规划区内进行地形、水文、地质等勘测工作,须经城建规划部门同意。各项建设工程都应采用城市的统一座标系统和高程系统,勘测成果送城建规划部门统一归档。各种测量标志和气象设施等,要严加保护,任何单位或个人不得移动、毁坏。

第四章 市政公用设施管理
第十八条 城市道路、桥涵、排水管渠、堤坝、隧道、路灯、供水、煤气、交通、消防、人防、电力、电讯、热力等设施以及河道、水库,都必须严加保护,不得擅自占用或毁坏。
第十九条 为方便群众,繁荣市场,城建管理和公安部门应在不影响市容、交通、消防、卫生和市政、公用设施正常使用的情况下,按照城市规划和实际需要,积极创造条件,合理布局,统一安排临时的、半永久性的或永久性的市场和商亭、菜棚、摊床等用地。非经市城建、公安部门
批准,不得在划定区域任意设置商亭、菜棚和摆摊售货。
第二十条 不准在城市道路(包括人行道)上修建永久性、半永久性建筑物、构筑物和堆放物品。不准在城市防洪堤坝、水源、水库、沟渠等用地及防护地内挖土、开荒、打井、建房、放牧、埋尸、倾倒垃圾。不准在地下管线上部挖土、建房和进行爆破作业。不准擅自拆除、改装、接
引城市的各种公用管线。
第二十一条 凡因施工作业或其他需要而临时占用、挖掘道路、空闲地的,须经市城建管理部门和公安部门批准,并向城建管理部门缴纳占地费、破路费。挖掘道路,必须设置安全标志和防护设施,并限期修复。占用、挖掘期满,必须立即清理场地,报城建管理部门检查验收。各有关
部门新建和维修城市道路及各种地下管线,必须于3个月前提出计划,周密准备,由城建管理部门统一组织安排,按计划进行,避免重复破路,造成损失。
第二十二条 各种车辆要按公安部门和城建管理部门指定的路线行驶,按指定的地点停放。履带车及其他对城市道路有破坏作用的车辆通过城市道路、桥涵前,必须报经公安部门和城建管理部门批准,并按要求采取保护路面的措施。对道路、桥涵有损坏时,按规定缴纳赔偿费。机动车
试刹车,必须在指定的路段进行。
经营停车场的单位,须照章向城建管理部门缴纳占地、占道费。
第二十三条 凡从城市各种地下管线接引支管,拆迁、改装原有管线,或穿越明渠、堤坝修建地下管线,须经城建规划部门同意,由有关主管部门批准。施工结束后,报经原批准部门检查验收。
第二十四条 禁止向城市下水管渠排放对排水设施有腐蚀、堵塞等危害的污水和有毒害的气体。特殊情况,必须排放有害污水时,须报经城建管理部门审批。对排水设施造成损坏、淤堵者,由排放单位赔偿、补偿损失。
第二十五条 在水利资源的开发利用上,必须对城市用水和农业用水实行统一规划,做到计划用水,节约用水。对城市规划区内的地下水资源,要由水利部门会同地质、城建、环保等部门负责管理,严加保护,严格执行国家规定的水源卫生防护和生活饮用水卫生标准,严防污染。

第五章 园林绿化管理
第二十六条 城市中的所有单位和居民,都有绿化城市、保护园林绿化设施的责任。城建园林管理部门,要充分发动和依靠群众,加强绿化管理,组织群栽群管,把树木花草栽好、育好、管好。
第二十七条 城市园林绿地不得侵占。城市规划中确定的园林绿地不得改作他用。非法侵占园林绿地的,必须限期退出。
第二十八条 在城市公共绿地和风景区内,不准采砂采石、开荒种地、倾倒污物、毁损花木、践踏草坪,不准放牧、捕鸟、烧荒、埋尸,不准擅自修建各种建筑物和工程设施。在风景区周围500米内进行各项建设,必须事先征得市城建园林管理部门同意。
第二十九条 城建园林部门依靠专业队伍和群众义务劳动种植的树木,所有权和收益归国家;各单位投资种植的树木,所有权和收益归各单位;私人庭院自种的树木,所有权和收益归个人。
城市中一切树木的采伐和更新,均须经市城建园林管理部门审批,任何单位、个人不得擅自砍伐。
第三十条 为建设和维护各类建筑以及电力、电讯、供水、煤气、排水、道路、交通等设施,需移植、砍伐或修剪树木时,须经市城建园林管理部门同意,并在市城建园林管理部门指导下进行。移植和砍伐树木,应按规定缴纳补偿费。

第六章 奖励与处罚
第三十一条 对模范执行和维护本条例有显著贡献者,给予表扬或物质奖励。
对违反本条例和支持、包庇违反本条例行为的单位和个人,以及失职、渎职、徇私舞弊的有关人员,应根据情节轻重,分别对当事人、单位及其负责人给予批评教育、经济制裁、行政处分,直至追究刑事责任。
第三十二条 对违反本条例有下列情形之一者,处以罚款或其他经济制裁:
(一)擅自转让、交换、出卖、出租城市土地或擅自改变城市国有土地用途者。
(二)违章占地、占道,占用堤防、河道、沟渠、公共绿地者。
(三)进行违章建筑,拒不听从处理,或在临街墙面上任意扒门、堵窗以及滥行张贴广告、海报、启事、乱涂、乱画,不听劝阻者。
(四)毁坏市政、公用、环境卫生、园林、交通、消防、人防、测量、气象等设施以及各种公有建筑者。
(五)各项建筑和管线工程不按限期清整场地、拆除暂设工程者。
(六)擅自在城市管网上接引管线、安装设备者。
(七)任意向城市排水管渠排放有害污水、有毒气体者。
(八)任意在城市水源、水库、防洪堤坝及其防护区内或城市绿地建房、挖土、开荒、放牧、埋尸,倾倒垃圾、污物者。
(九)擅自砍伐树木、毁损花草、破坏名胜古迹、以及破坏地表植被,造成水土流失者。
(十)有其他违反本条例的行为造成损失者。
第三十三条 违章单位拒不缴纳应交费用和罚款时,其上级主管部门应责令照章缴纳。如仍然拒交,由人民法院裁决,银行代扣。个人违章应交的罚款,由所在单位从本人工资中扣缴,或由其家庭交付。罚款之50%上缴财政部门,其余部分用于城市建设事业。
第三十四条 对拒不执行本条例,破坏城市建设,损坏公共财产,扰乱城市秩序,危害公共安全,或阻碍城市管理人员执行任务,情节严重者,分别按《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国刑法》以及有关规定处理。

第七章 附 则
第三十五条 本条例与国家有关法令、规定有抵触时,按国家有关法令、规定执行;本省过去有关规定与本条例有抵触的,按本条例执行。
第三十六条 与城市建设管理有关的城市规划、房产、环境保护、环境卫生、交通、消防、治安、水利等方面的管理工作,按国家和省制定的有关条例执行。
第三十七条 各市、县人民政府(地区行政公署)可根据本条例制订本地区的城镇建设管理实施细则,以及有关各项补偿、收费、罚款标准和办法,并报省备案。
第三十八条 本条例自公布之日起施行。



1980年9月24日