律师仲裁员存在的要义/吴高华
作者:法律资料网 时间:2024-07-21 19:48:16 浏览:8957
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律师仲裁员存在的要义
吴高华
仲裁员即指符合法律规定的资格条件，在仲裁委员会中列入仲裁员名单，承担仲裁职能，对提交仲裁的案件作出裁判的特定人员。仲裁员是仲裁制度的重要组成部分，是仲裁活动得以开展和运作的执行者，正如司法人员对于法律实施和案件处理的重要性，仲裁员乃仲裁制度的活的灵魂。
仲裁员和律师从属于两个不同的法律制度，无论是其目的任务、资格选择，还是权利义务、行为规范等等，都存在差别。但是却允许二者在身份上重合，即仲裁员律师，或称律师仲裁员。在仲裁中，仲裁员的身份类似于法院的法官，其职责是依据事实和法律以及公平合理的原则来审理案件，分清是非，并对争议事项作出裁决。所以仲裁员应当是独立的和公正的，不代表任何一方的利益，也不从任何一方收受报酬。仲裁员审理案件的报酬由仲裁机构支付；仲裁中的律师身份与仲裁员迥异。律师是代表仲裁中某一方的利益，其工作是为该方提供律师意见，准备和提交证据，参加仲裁庭的庭审，向仲裁庭陈述意见并同对方当事人进行辩论。律师代表的其委托人的利益，并向其委托人收取代理费。律师同时担任仲裁员，扮演双重身份时需要律师对仲裁员这一角色加以认识和考量。
对纠纷的解决是否选择仲裁、仲裁事项的选择、仲裁委员会的选择、仲裁员的选择等等，完全取决于当事人的自主选择。归根到底，这种种的选择都是当事人对自身所应当拥有的、并得到法律的认可和保障的私权利的行使，其意思的自治是一定限度和范围内的意思自治，不仅不会妨碍社会的公共利益、国家的公权力，而且有利于化解矛盾、维护法律的正确实施，也是尊重当事人的个人权利、法治文明和进步的突出体现。因此，这种意思自治应当予以充分的尊重和支持。这一点也说明，律师担任仲裁员身份有着一定的理论基础，是当事人意思自治的结果。
仲裁员可以由律师担任，但并非所有的律师都有资格成为仲裁员，只是那些具有较高知识水平和丰富实践经验的律师才有资格成为仲裁员。如我国《仲裁法》明确规定，能够成为仲裁员的律师必须是有八年工作经验的律师。因此，拥有仲裁员身份的律师较之没有此身份的其他律师而言在与同行的竞争中更具优势，这是对律师自身素质和水平的客观真实反映和肯定评价，完全是值得提倡和保护的竞争行为。律师的 仲裁员身份代表了更好的法律服务、更高的专业水平，是律师服务质量保证的良好反映。
律师担任的仲裁员身份是人力资源配置和法的效率价值的要求的结果。由于社会现象的复杂性、社会分工的多元化和社会资源的有限性，导致同一个人身兼不同的角色成为一种必然。就我国目前的状况而言，法律资源较为紧缺；同时，“徒法不以自行”，法的作用的发挥、精神的体现又依靠与法律有关的各种职业的人员的具体运作，人力资源就显得有些捉襟见肘。在法这一特殊领域内，其终极价值在于——公正和正义。律师和仲裁员都要求有相当高的法律专业素质和相当丰富的法律事务实践经验，律师担任的仲裁员角色更有利于维护法律的公正，有利于提高法的效率，充分利用法律人力资源。
律师担任仲裁员成为仲裁员律师，使律师可以更充分发挥其法律专长的才能，合理的配置法律人力资源，同时也促进仲裁活动的公正、顺利和高效的进行。
随着就业形势的变化，关于大学毕业生和用人单位在处理就业协议和劳动合同方面的纠纷数量不断攀升。目前对高校毕业生就业协议法律性质的意见仍然不一，就业协议中违约金条款如何认定，就业协议与劳动合同如何区别与衔接，都是理论与实务亟待解决的问题。
一、就业协议的法律性质分析
所谓“就业协议”，是全国普通高校国家计划内全日制毕业本科生、研究生在毕业时找到工作后，根据学校的要求与用人单位或与用人单位和学校所签订的协议。国家教委于1997 年颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》（以下简称《暂行规定》）明确规定，用人单位在当年11月至次年5月签订毕业生录用协议。之后，国家教育部高校学生司制订了全国统一的毕业生就业协议书， 后来又由各省教育厅根据本省情况制订就业协议书，协议书由学校统一发放，每个学生只能领取一套有编号的就业协议书。关于就业协议的性质，理论学有不同看法，司法实践中做法也不一致。
从高校毕业流程来看，签订就业协议是高校毕业生毕业工作之中的一项重要程序，全国普通高校毕业生按“全国普通高校毕业生的就业程序”办理有关毕业生就业手续。在毕业之时毕业生走向工作单位工作，人事关系(户口档案等)随之也要迁移，而迁移的条件按照国家教育部的统一规定只能是通过签订就业协议书，再依据就业协议书开具全国高校统一的“高校毕业生就业报到证”，才能到工作单位和有关部门办理户口、人事档案和“各种福利金”等手续。在规定期限内签订协议书，高等院校将根据协议书编制就业计划并上报省教育厅。经国家教育部审核下发，毕业生方可持有高校毕业生就业报到证，此时才真正具备了正规高校毕业生的标志。从上述高校毕业生就业的流程可以看出，就业协议的功能在于学校上报就业计划、用人单位申报进人指标、毕业生办理落户手续的证明作用等带有浓厚计划分配色彩的行政管理职能，而不是为了规范毕业生与用人单位的劳动关系。因此，无论从民法还是劳动法视野下审视就业协议，都会发现有着格格不入的地方。例如，依据《暂行规定》第24条:“……未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效”这一规定可以得出协议三方绝不是平等的，因为学生和用人单位签署协议的前提是“学校的同意”，未经学校同意，协议无效，而且签署就业协议往往还作为大学毕业生顺利毕业的一个重要条件而具有很强的强制性，因此，由于就业协议往往不具有主体的平等性和意志自由性，也就和民事合同的基本精神背道而驰。
从就业协议内容层面看，高校就业协议大多内容相对简单、笼统，主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业、用人单位表示愿意接收毕业生，学校同意推荐毕业生并列入就业计划进行派遣。因为丧失《劳动合同法》所规定的劳动合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等法定必备条款，很难讲就业协议视为劳动合同。大多就业协议的备注栏里明确约定：“甲方到乙方报到双方当即正式签订劳动合同……”可见，签订就业协议时各方当事人就明确就业协议不同于劳动合同，签订就业协议是为了将来签订劳动合同。这里的就业协议法律性质采取“预约合同说”更为合适。
二、就业协议中的违约金条款
无论是就业协议还是劳动合同中的违约金条款，其实质都是针对合同得以履行所设定的一种金钱担保。就业协议中违约金条款的功能在于担保协议一方当事人按照协议的约定，在符合了就业主体资格的情况下，到对方或者对方指定的地点工作。劳动合同中违约金条款的功能在于担保劳动者一方能够履行服务期和竞业限制的约定。二者之间的区别具体表现在以下几个方面：
首先，就业协议与劳动合同违约金的承担主体不同。就业协议中违约金承担主体是双方，毕业生和用人单位都可能成为协商确定的违约金承担主体。在劳动合同中，违约金条款的设定是针对劳动者一方而言的，劳动者是支付违约金的义务主体，即劳动者违反服务期或竞业限制的约定时，向用人单位支付违约金。其次，违约缘由不同。就业协议是普通民事合同，违约金条款是可以由双方自由协商确定的，可以是针对不能如期缔结劳动合同的风险，这风险包括用人单位人员招聘工作过程中支付的成本和人事管理上的预期利益。也可以针对就业协议约定其他权利义务的违反或变更。而劳动合同关系是劳动法律关系，违约缘由由法律强制规定。因此，劳动合同不同于一般的民事、经济合同，劳动合同法属于社会劳动法范畴，具有社会法的属性。《劳动合同法》对违约金的适用范围做了非常严格的限制，仅限于两种情形：其一、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以约定服务期和违约金，劳动者违反服务期限约定的，要向用人单位支付违约金；其二、用人单位与劳动者约定竟业限制条款的，可以约定违约金，劳动者违反的，应向用人单位支付违约金。同时，《劳动合同法》还明确了出资培训情形下违约金的数额以及竟业限制情形下限制的人员及期限都做了限制性的规定，明确了除前述两种情形外“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”的禁止性规定。
通过以上分析不难看出，由于就业协议与劳动合同本身性质不同，其中的违约金条款也有很大差别。毕业生违反就业协议对于用人单位而言害主要表现在：用人单位往往为录用一毕业生做了大量的工作，有的甚至对毕业生将要从事的具体工作也有所安排。同时毕业生就业工作时间相对比较集中，一旦毕业生因某种原因违约，势必使用人单位的录用工作付之东流，用人单位若另起炉灶，选择其他毕业生，在时间上也不允许。从而给用人单位工作造成被动。因此违约金的约定主要是为了赔偿用人单位招录的费用。鉴于实践中由于录用费用的举证比较麻烦，可以预定赔偿数额，预定赔偿数额与违约金性质不同，但也可以起到促使双方履行合同的目的。《上海普通高等学校学生就业工作管理办法》规定毕业生违反就业协议赔偿不得超过毕业生一个月的工资，这个标准还是比较合理的。
（作者单位：江苏省南通市崇川区人民法院）
财政部关于发行特别国债补充国有独资商业银行资本金有关问题的通知
财政部
财政部关于发行特别国债补充国有独资商业银行资本金有关问题的通知
财政部
中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行：
根据八届人大常委会第30次会议审议通过的《国务院关于提请审议财政部发行特别国债补充国有独资商业银行资本金的议案》和经国务院批准同意的《关于财政部发行特别国债补充国有独资商业银行资本金具体方案的请示》，现将发行特别国债补充资本金的有关问题通知如下：
一、根据我国商业银行法的规定和国际有关协议的要求，银行的资本充足率不得低于8％。这次发行2700亿元特别国债补充国有独资商业银行资本金，综合考虑各行风险资产、现有资本净额和贷款呆帐等因素，将补充的2700亿元资本金分配如下：中国工商银行850亿元、中
国农业银行933亿元、中国银行425亿元、中国建设银行492亿元。
二、操作原则和程序
1．按照《关于发行1998年2700亿元特别国债的通知》（财债字〔1998〕6号），各行用降低法定存款准备金率后存放在人民银行“临时存款”帐户的资金购买特别国债，不足部分，人民银行提供再贷款。
2．财政部将发债收入拨入各行在人民银行“临时存款”帐户，作为其资本金；各行用“临时存款”帐户资金归还再贷款。
3．各行在人民银行“临时存款”帐户资金归还再贷款后仍有剩余的，全部划入准备金存款帐户，“临时存款”帐户撤消。
以上操作在1日完成。发行特别国债补充国有独资商业银行资本金具体的帐务处理，详见附件。
三、发行特别国债补充国有独资商业银行资本金的办法，只是作为一次特殊性措施。今后，各国有独资商业银行要按照稳健经营的原则，通过深化改革、改善资产质量和结构、严格控制和压缩风险资产规模、提高经营效益等办法，逐步增加资本金，从而在信贷资产规模适度增加的同时
，保持法定的资本充足率。
附件：发行特别国债补充国有独资商业银行资本金的帐务处理
一、会计科目及帐户
（一）商业银行在“长期投资——债券投资”科目或同性质科目下设置“特别国债”帐户，核算根据财政部确定的认购额购买的特别国债。
（二）人民银行国库局使用有关科目核算商业银行认购特别国债的款项，以及财政部拨付商业银行资本金的款项。
（三）人民银行“××银行准备金存款——临时存款户”及商业银行“存放中央银行款项——临时存款户”在8月20日终的余额应为零，并于营业终了销户。
二、帐务处理
（一）商业银行的帐务处理
1．四家商业银行根据财政部确定的特别国债认购额，用降低法定存款准备金率后存放在人民银行“临时存款”帐户的资金购买特别国债，不足部分，由人民银行提供再贷款解决。
（1）若商业银行存放在人民银行“临时存款”帐户的余额不足财政部确定的特别国债认购额，其差额部分按规定由人民银行向其提供再贷款。
借：存放中央银行款项——临时存款户
贷：向中央银行借款
（二）商业银行按财政部确定的特别国债认购额向人民银行办理交款。
借：长期投资——债券投资（或有关科目）
贷：存放中央银行款项——临时存款户
2．财政部将发债收入拨付商业银行资本金，商业银行归还人民银行的再贷款。
（1）商业银行收到财政部拨入的资本金。
借：存放中央银行款项——临时存款户
贷：实收资本
（2）商业银行归还人民银行再贷款。
借：向中央银行借款
贷：存放中央银行款项——临时存款户
3．商业银行归还人民银行再贷款后，如在人民银行“临时存款”帐户尚有余额，全额转入在人民银行的“准备金存款”帐户。
借：存放中央银行款项——准备金存款户
贷：存放中央银行款项——临时存款户
商业银行“存放中央银行款项——临时存款户”结清后，应予销户。
（二）人民银行的帐务处理
1．根据财政部确定的特别国债认购额，商业银行以存放在人民银行“临时存款”帐户的资金购买特别国债。
（1）若商业银行存放在人民银行“临时存款”帐户的余额不足财政部确定的特别国债认购额，其差额部分按规定由人民银行向其提供再贷款。
借：××银行贷款
贷：××银行准备金存款——临时存款户
（2）商业银行以存放在人民银行“临时存款”帐户资金认购特别国债，人民银行根据商业银行提交的注明“特别国债”字样的划款凭证办理转帐。
总行营业部：
借：××银行准备金存款——临时存款户
贷：0261联行往帐
总行国库局：为财政部开设特别帐户。
借：0262联行来帐
贷：0215代收国债款项——特别国债户
2．财政部将发债收入拨付商业银行资本金，商业银行归还人民银行的再贷款。
（1）人民银行收到财政部拨给商业银行的资本金。
总行国库局：根据财政部出具的拨款凭证，办理转帐。
借：0215代收国债款项——特别国债户
贷：0261联行往帐
总行营业部：
借：0262联行来帐
贷：××银行准备金存款——临时存款户
（2）人民银行收回商业银行归还的再贷款。
借：××银行准备金存款——临时存款户
贷：××银行贷款
3．商业银行归还人民银行再贷款后，如在人民银行“临时存款”帐户尚有余额，全额转入在人民银行的“准备金存款”帐户。人民银行的帐务处理：
借：××银行准备金存款——临时存款户
贷：××银行准备金存款——准备金存款户
人民银行“××银行准备金存款”科目下的“临时存款”帐户结清后，应予销户。
三、其它事项
（一）商业银行、人民银行、财政部所有帐务处理均应在8月20日完成。
（二）各商业银行可根据上述帐务处理作出补充规定。
1998年8月20日
